belirtilmesi de yeterli olmadığını, oysa hükme esas alınan raporda bilirkişiler yapılan ayıp bildirimi ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapmadıklarını, asla kabul anlamına gelmemesi kaydıyla, bir an için ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu düşünülse bile; davalı, gizli ayıp bildirimini süresinde yapmadığını, bilirkişi tarafından keşif mahalinde ilk kontrol ile tespit edilen bir ayıbın, bilirkişilerce gizli olarak nitelendirilmesi de tutarsız olduğunu, yani, bilirkişilerce sistemin sadece 1 defa kullanılması ile ayıp tespit edilmiş ise de; bu ayıp her nasılsa gizli ayıp olarak değerlendirildiğini, dava konusu sistemin düzgün çalışma oranı hesap verme ilkelerine, bilimsel kriterlere uygun şekilde hesaplanmadığını, hukukçu bilirkişi hatalı tespitlerde bulunduğunu, hukukçu bilirkişiye göre davalının iradesi sözleşmenin feshi değil sözleşmeden dönme olduğunu, bu görüşün hatalı olduğunu, sözleşmeden dönme durumunda; sözleşmeden dönene taraf, sözleşme ilişkisinden vazgeçmekte, sözleşmenin...
Bu seçimlik haklarda tüketici; bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketici seçimlik haklarından herhangi birisini kullanabilecektir. Ne var ki, tüketici bu hakkını kullanırken objektif iyiniyet kuralları içerisinde hareket etmek zorundadır. 6502 sayılı Yasa 11/3. maddesinde “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.” düzenlemesi mevcuttur....
Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
HD E. 2008/1735 K. 2008/7867 T. 5.6.2008) Hâl böyle olunca mahkemece, somut uyuşmazlıkta davacı isteminin, dava dilekçesindeki talebine uygun olarak TBK'nın 227. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca "Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme" olduğu gözetilerek; işin esası incelenip, alıcının satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme yönünden seçimlik hakkını kullanmasını gerektirir haklı koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilip hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir....
Bu seçimlik haklar da yine aynı maddede, sözleşmeden dönme ve bedelin iadesini isteme hakkı, eseri alıkoyup bedelde indirim isteme, eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkı olarak sayılmıştır. Huzurdaki dava dosyasında davacının ayıplı ifa nedeniyle sözleşmeden dönme ve bedelin iadesi talebinin bulunduğu dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan tespit neticesinde düzenlenen rapora davalının bir itirazının bulunmaması nedeniyle rapordaki tespitler uyarınca, eserde sözleşmenin yorumlanması neticesinde, sözleşmeye konu işten beklenen menfaatin tam olarak sağlanamaması nedeniyle bir ayıbın bulunduğu ve davalının 13.11.2015 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca 2 yıl garanti taahhüdünde bulunması ve tespit talebi ile ihtarname tarihinde ve dahi huzurdaki davanın açılma tarihinde garanti süresinin dolmaması ve herhangi bir itirazda da bulunulmaması karşısında ayıp ihbarının süresinde olduğunun kabulü gerekmiştir....
Ayıplı mal sebebiyle tüketicinin seçimlik hakları aynı yasanın 11.maddesinde düzenlenmiş olup,buna göre;"(1) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici;a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme,seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
(2)Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir.Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz." 6502 sayılı Yasanın 11. maddesinde tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiş olup, buna göre; "Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici, satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür."...
(2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır..." hükmüne havidir....
Maddesi itibariyle ayıplı mal olduğu, bu itibarla davacının yasanın tanıdığı ayıpsız misli ile değişim hakkını kullanmakta haklı olduğu, gerekçesiyle davanın kabulüne, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar vermiş ise de; 6502 sayılı yasa 11/3. maddesi hükmü ile “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir....
