Yukarıda belirtildiği üzere dava konusu uyuşmazlık için dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığı gibi davacının asli talebinin misli ile değişim olmadığı takdirde tazminat ve değiştirilen lastikler için tazminat istemine ilişkin olduğu dikkate alındığında asıl talebin misli ile değişim yanında ayrıca lastikler için tazminat olması nedeniyle arabuluculuk dava şartına tabi talep ile arabuluculuk dava şartına tabi olmayan talebin davaların yığılması durumu nedeniyle birlikte talep edilmesi halinde asıl olanın mahkeme yargısı olması nedeniyle davanın zorunlu arabuluculuk dava şartına da tabi olmadığı dikkate alınarak davanın esası hakkında inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiş, davacının istinaf isteminin kabulü ile HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur (Aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09/12/2020 Tarih, 2020/933 Esas, 2020/5776 Karar sayılı ilamı)....
nin Kartal şubesi olduğunu, bu nedenle bu davalıya husumet yöneltilemeyeceğini, dava konusu araçta gizli ayıp bulunmadığını, halen kullanılmakta olan aracın değişitirilmesi için gereken şartların oluşmadığını, serviste araç üzerinde yapılan inceleme ile onarım veya parça değişimini gerektirecek bir durumun bulunmadığını, sarı renkli motor yağ seviyesi bilgilendirme lambasının bazı kullanım şartlarının bir araya gelmesi ile ve motor yağ seviyesinde gerçek bir değişim olmadığı halde yanabiliyor olduğu sonucuna ulaşıldığını, bu nedenle yağ seviye sensörü hassasiyetinin bir miktar düşürüldüğünü, araç değişim talebini kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının değişim talebinin kabulü halinde de aracın kullanıldığı süre için kullanım bedelinin, araçta varsa değer kaybı miktarının belirlenmesi ve araç üzerinde varsa takyidatların kaldırılması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir....
Davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yönünden aracın yenisi ile değiştirilmesini, mümkün olmaması durumunda ise aynı nitelikteki sıfır kilometre aracın dava tarihindeki bedelinin tahsilini talep etmiş olup; bilirkişi raporunda araçta gizli ayıp olduğu ve dava tarihi itibarı ile bu arızanın giderilememiş olduğu mütalaa edilmiş olup, aracın muhtelif kez servise gitmesine ve servis tarafından yapılan işlemlere rağmen arızanın giderilemediği gibi debriyaj takımının iki kez değiştirilmiş olması dikkate alındığında, araçtan beklediği yararı sağlayamayan davacının seçimlik haklarından ayıpsız misli ile değişim hakkını kullanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olmayacağı ve aracın misli ile değişim koşullarının oluştuğu kanaatine varılmakla ilk derece mahkemesince; davacının, aracın misli ile değişim talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı bulunmuştur....
"; ayrıca aynı Kanun'un 10. maddesinin 5. fıkrasında, "Kredi verenin, tüketici kredisini, belirli marka bir mal veya hizmet satın alınması ya da belirli bir satıcı veya sağlayıcı ile yapılacak satış sözleşmesi şartı ile vermesi durumunda satılan malın veya hizmetin hiç veya zamanında teslim edilmemesi halinde kredi veren tüketiciye karşı satıcı veya sağlayıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu olur." hükümleri kredi verenin sorumluluğunu düzenlemiştir. Somut olayda davacı ile davalı kredi veren arasındaki kredi sözleşmesinde, dava konusu motosiklet için kredinin verildiği açıkça anlaşıldığına göre, bağlı kredi kullandıran davalı kredi verenin de ayıplı maldan sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, kredi verenin sorumluluğunun, satılan malın hiç ya da zamanında teslim edilmemesi ile sınırlı olduğu, buna karşılık ayıplı mal nedeniyle kredi verenin doğrudan sorumluluğunun bulunmadığı benimsenerek, davalı A... C... Tüketici Finansmanı A.Ş.'...
GEREKÇE: Dava; davacı şirkete hediye edilen ancak elinde mülkiyet belgesi olmayan ,ve davacı şirket çalışanı tarafından kilitlendiğinden kullanılamayan telefon yerine bir üst model olan ... model telefonun verildiği ancak davacı tarafından güncel model olan ... model telefonun verilmesi aksi halde verilen telefon ile aradaki farkın maddi zarar olarak ödenmesi ve telefon değişimi talebinin zamanında yerine getirilmemesi nedeniyle kaybolan zaman ve çaba nedeniyle manevi tazminat isteminden ibarettir.TBK nun 227.maddesinde ayıpsız bir benzeri ile değiştirmeden söz edilmektedir. Teknolojik ürünler piyasasında her yıl itibariyle ürün modelleri yenilense de TBK 227 ye dayalı isteklerde yargı uygulamasında ürünün model yılı esas alınarak değişim isteklerinin kabulü yerleşik uygulama haline gelmiştir....
Maddesi malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda satılan ürünün ayıpsız bir misli ile değiştirilmesi gerektiğini bu talebin yerine getirilmemesi durumunda ürünün iade alınarak mal bedelinin sözleşmeden dönme hakkı kullanarak ödenmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili 19/07/2018 havale tarihli cevap dilekesinde özetle; davaya konu ürünün tüketiciye hasarsız ve çalışır vaziyette davacıya teslim edildiğini, teslim tarihinden sonra cihazda paslanmalar olduğu gerekçesiyle yetkili servise başvuru yapıldığını, servis kontrollerinde lekelerin kaynağının araştırıldığını ve kullanım kaynaklı olduğunu, hatalı temizleme neticesinde sorunların meydana geldiğinin anlaşıldığını, ve bu sebepten davacının misli ile değişim talebinin kabul edilmediğini, davacının faiz talebinin yerinde olmadığını, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İstinafa konu karar, Bakırköy 4....
bir durum olacağını, kaldı ki, malın değerine kıyasla ayıbın hafifliği (ayıplı olduğunu kabul etmemekle) dikkate alınırsa misli ile değişim kararı verilmesi ile hak ve nefaset dengesinin bozulduğu/ bozulacağı da izahtan vareste olduğunu, son olarak cevap dilekçemiz ile davanın kabulü halinde davacının araçtan elde ettiği menfaatlerin de taraflarına iade edilmesini talep etmişsek de bu konuda yerel mahkemece bir karar verilmediğini, ilgili talebimizin değerlendirilmemiş olması da usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, arz ve izah edilen nedenlerle ve dairenizce resen dikkate alınacak sair hususlarla ışığında; istinaf başvurusunun kabulü ile, haksız ve hukuka aykırı olan Kocaeli 1....
bedeli 5.000,00 TL'nin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesi koşulu ile ayıpsız misli ile değiştirilmesine, karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....
DAVALILAR VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davanın misli ile değişime ilişkini olup esastan reddedilmiş olması, davacının misli ile değişimden feragat etmemiş olması, davadan kısmen feragat edildiği kabul edilse bile ön inceleme aşamasından sonra yapılmış olması nedenleriyle AAÜT 3. kısma göre nispi vekalet ücreti tayinine karar verilmesi gerektiğini belirtip, Mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına ve neticeten misli ile değişim talebi reddedilen aracın fatura değeri üzerinden vekalet ücretine karar verilmesini talep etmiştir....
Davalı T5 vekili; kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, yasalara göre tüketicinin aracın misli ile değişim talebinin imkân varsa ve orantısız güçlükleri beraberinde getirmiyorsa şartına bağlı olduğunu, taraflarınca talep edilmiş olmasına rağmen; yerel mahkemece aracın tedarik edilip edilemeyeceğine ilişkin araştırma dahi yapılmadan eksik karar verildiğini, mahkemenin tarafların eşitliği ilkesini gözetmediğini, yerel mahkemenin bilirkişi raporuna itirazlarını dahi değerlendirmeden, rapordaki eksiklikleri giderme gereği duymadan, doğrudan davacının misli ile değişim talebi yönünde karar verdiğini, verilen kararın seçimlik hakların kullanım alanını sebepsiz yere kısıtladığını, kanun koyucunun birden fazla seçimlik hak ihdas etme amacına aykırılık teşkil ettiğini, bir an için araçta üretim kaynaklı bir problem olduğu farz edilse dahi –hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek şartı ile- var olduğu iddia edilen durumun, araçtan güvenli bir şekilde...
