Şöyle ki; 1)Bozma öncesinde taşınmazın metrekare birim fiyatının 13,14TL/m2 olarak belirlendiği, bu husus bozmaya konu edilmediği ve davalı idare yönünden usuli kazanılmış hak olacağı gözetilmeden, bozma sonrası metre kare birim fiyatının 14,02 TL/m2 olarak belirlenmesi suretiyle fazlaya hükmedilmesi, 2)Dava konusu taşınmazlardan 118 ada 11 ve 13 parsel sayılı taşınmazlardan geçen ve tapu kaydında da yer alan eski irtifaklar nedeniyle meydana gelecek olan değer düşüklüğü oranı belirlenip, taşınmazın kamulaştırılan kısmı için belirlenen bedelden bu oranda indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, Doğru görülmemiştir. Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 06/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Ancak; Davalılar tarafından dava konusu taşınmazdan geçirilen tünel nedeniyle davacı idare aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/64 esas sayılı dosyasında açılan kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemli davanın sonucu beklenerek, hükmedilecek bedele göre iş bu bedel tespit ve tescil davasında tespit edilen bedelden indirim yapılmak üzere bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile bedel tespiti, Doğru görülmemiştir. Davacı idare vekili ile davalıların temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, davalılardan peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
İndirim nedenleri genellikle, biri gerçek zararın diğeri de tazminatın belirlenmesine ilişkin olmak üzere ikiye ayrılır. Kural olarak, önce gerçek zararı bulmak gerektiğinden, zararla ilgili indirim sebepleri önce, tazminatla ilgili indirim sebepleri ise daha sonra uygulanmaktadır. Buna ilaveten, tazminat alacaklısına ilişkin indirim sebeplerinin önce, tazminat borçlusuna ilişkin indirim sebeplerinin de sonra uygulanması gerekmektedir. Somut olayda; mahkemece, davalı ödemesinin güncellenmiş bedelinin sigorta teminat limitinden (hatalı biçimde) düşülmesiyle belirlenen tutar üzerinden, davalı sorumluluğuna yol açan araç sürücüsünün kusur oranı olan % 40'a denk gelen bedelin belirlendiği; daha sonra da % 20 müterafik kusur indiriminin yapıldığı görülmektedir ki bu belirleme zarar ve tazminatın saptanmasına ilişkin sıraya aykırıdır....
Ayıplı ve eksik iş yönünden tespit dosyaları, keşfen saptanan durum nazara alınmakla kök ve ek raporda belirlenen ayıplı işler yönünden davalının savunmasını ispat ettiği, ayıp giderim bedeli kadar bedelde indirim talep edilebileceği vicdani kanaatine varılmış, ... TL nin alacaktan indirilmesi gerekmiştir. Hak ediş bedeli ... TL ve ilave imalat ... TL olup davalı yanca yapılan ödeme ... TL alacaktan düşüldüğünde ... TL bakiye alacak bulunduğu, ayıp nedeniyle bedelden indirilecek tutar göz önünde bulundurulduğunda davacının bakiye alacağını ispatlayamadığı kabulüne göre davanın reddine dair aşağıdaki aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
(3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır..." hükmüne havidir....
Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/65 D.İş sayılı dosyasında yapılan delil tespitinde yapılan işin ayıplı olduğunun tespit edildiği, 6502 sayılı TKHK'nın 13/1. maddesi "Ayıplı hizmet, sözleşmede belirlenen süre içinde başlamaması veya taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir." hükmünü, 14/1. maddesi "Sağlayıcı, hizmeti sözleşmeye uygun olarak ifa etmekle yükümlüdür." hükmünü, 15/1. maddesi "Hizmetin ayıplı ifa edildiği durumlarda tüketici, hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı, ayıp oranında bedelden indirim veya sözleşmeden dönme haklarından birini sağlayıcıya karşı kullanmakta serbesttir....
Somut olayda da ayıpsız misliyle değişimine karar verilen araca ilişkin ayıp nedeniyle değer kaybı delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda miktar olarak belirtilmiş ise de yargılama sırasında alınıp da hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda bu hususa ilişkin bir inceleme yapılmamıştır. Mahkemece yukarıda izah edildiği üzere davacı tüketicinin özellikle ayıp oranında bedelden indirim hakkı yönünden hakime verilen takdir hakkına ilişkin gerekçeye de yer verilmemiştir....
Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin kumaş üretimi ve teslimine ilişkin olduğu ve incelenen 2502 adet bluzdan 1251 adedinde kumaş ayıbı bulunduğu saptandığından, bedelden indirim gereken miktarın kumaş ayıbı olduğu belirlenen 1251 adet bluzda kullanılan kumaşla sınırlı olarak yapılması gerekir. İncelenen diğer 1251 adet bluzda kumaş ayıbı söz konusu olmayıp kesim-dikim ayıpları olduğu ve kesim-dikim işini yapan iş sahibi olduğundan bu ayıplardan yüklenicinin sorumlu tutulması mümkün değildir....
Aksi hâlde tüketici diğer seçimlik haklarını kullanmakta serbesttir. (5) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir. (6) Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tazminat da talep edebilir." ...
Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. (3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır...(4.fıkra menkuller yönünden) (5) Tüketicinin sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir. (6) Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır....
