Kararı, davacı temyiz etmiştir. 1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir....
Somut olayda; arsa sahibi ... şirketi ile yüklenici ...... Konut Yapı Kooperatifi arasında 16/06/1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Yüklenici arsa sahibinin muvafakati ile sözleşmeyi kendi ismini taşıyan ...…Ltd.şti. devretmiş yine yüklenicinin oluru ile arsa sahibi şirket, yükleniciye düşen 21 adet bağımsız bölüm tapusunu sözleşmeyi devralan şirkete devretmiş ve sözleşmeyi devralan şirket, tapuda devraldığı 21 adet bağımsız bölümü davalı üçüncü kişilere tapuda kendi adına satmıştır. Tapuda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhi mevcut olmadığı gibi, 21 bağımsız bölüm tapusu yüklenici şirkete intikal ettirilmeden doğrudan sözleşmeyi devralan ...…Ltd.şti. devredilmek suretiyle bilinçli olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı üçüncü kişilere karşı gizlenilmeye çalışılmıştır....
Noterliği'nin ....07.2001 gün ve ... yevmiye nolu sözleşmelerin geriye etkili olarak feshi ile davalıların anılan sözleşme konusu ... İli ... İlçesi... Mah. 5436 ada ... parseldeki inşaata müdahelelerinin önlenmesine karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve müdahalenin meni istemine ilişkindir.... .... Hukuk Dairesi'nin 02.06.2011 tarih ve 192/3284 E.K. sayılı son bozma ilamından sonra inşaat mühendisi, mimar ve hukukçu bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek rapor hükme esas alınmıştır. İnşaatın fiziki gerçekleşme oranının hesaplaması sırasında elektrik ve kalorifer tesisatı gibi bilirkişi kurulundaki inşaat mühendisi ve mimar bilirkişinin uzmanlık alanı dışında kalan konularla ilgili de belirleme yapıldığı ve görüş bildirildiği anlaşılmaktadır....
Davalı arsa sahipleri, yükleniciyle olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin fesh edildiğini, bağımsız bölümleri işgal eden bir kısım kişiler aleyhine elatmanın önlenmesi davası açtıklarını ve lehlerine sonuçlandığını, esasen yüklenicinin de edimlerini yerine getirmediğini, açılan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalılar arasındaki 27.08.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geriye etkili olacak şekilde feshedildiğinden, davacılar feshedilen sözleşmeye dayanarak istemde bulunamayacağından bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacılar temyiz etmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi istisna (eser) sözleşmesinin bir türüdür. Bu sözleşmeyle, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklenmektedir. Burada, bir diğerinden farklı iki ayrı hukuki müessese vardır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekilleri, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında 30.12.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın bitim tarihinin 30.12.2013 tarihi olduğunu ancak dava tarihi itibariyle inşaatın tamamlanamadığını, yapılan tespit neticesinde inşaat seviyesinin %44'te kaldığının belirlendiğini, imara aykırı yapı nedeniyle ilgili belediyece idari para cezası ve yıkım kararları verildiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini ve şimdilik 10.000,00 TL gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir....
Davalılar vekili, dava dışı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ve sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalıların icra dosyasından gönderilen birinci haciz ihbarnamelerine itiraz ettiği, taraflar arasındaki Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri'nin geriye etkili olarak feshine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, borçlunun imal ettiği işlerin bedeli ile ilgili bir hüküm kurulmadığı gibi, talep de olmadığı, davacının boçlusu ...'ın davalılardan alacaklı olduğuna dair soyut iddiadan öte somut delil elde edilemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir....
Gerçekten, davalılar arasındaki 19.06.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükmen geriye etkili olarak feshedilmiş, hüküm Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Geriye etkili fesihte, ileriye etkili fesihte olduğu gibi yükleniciye işin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusu verilmez. Feshin tasfiyesi arsa sahiplerinin yükleniciye yaptığı kadar iş bedelini sebepsiz zenginleşmeye dayanarak ödemesi suretiyle yapılır. Dolayısıyla, feshin tasfiye işlemleri yapılmamışsa işin yüklenicisi arsa sahiplerinden sebepsiz zenginleşmeye dayanarak alacak talebinde bulunabilir. Mahkemece, bu husus üzerinde durulmamış, feshin tasfiyesinin arsa sahiplerinin para ödemek suretiyle yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır. Kuşkusuz, davalılar arasındaki fesih işleminin tasfiyesi yapılmamışsa davacı aldığı yetkiye dayanarak davalılardan para alacağı isteyebilir....
i yapılmadığı için fesih hakkının doğmuş olduğu, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle 2013 yılı sonu itibariyle sözleşme gereği arsa sahibine ödemesi gerektiği tazminat tutarının... TL olarak hesaplandığı ancak, davacı menfi zararı için somut bir delil sunamadığından menfi zarar talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, Dalaman Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, menfi zarara ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir....
Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Dosya kapsamından, dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin birden çok parseli içerecek şekilde birkısım arsa sahipleri ile imzalandığı görülmüş ise de, davacıya ait taşınmaza paydaş olan diğer arsa malikleri ve inşaatın yapılacağı tüm taşınmazların paydaşlarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı anlaşılamamaktadır....
Eser sözleşmeleri-kural olarak-ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür....
