Davalı vekili, müvekkilin zarar ve ziyanının karşılanması halinde tapudan devir yapılabileceğini, ayrıca arsa sahipleri ile % 50 oranında paylaşım konusunda anlaştıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmazın 23.11.1984 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince belediyeye terkedildiği, ancak imar izninin mahkemece iptal edilmesi üzerine geri alındığı, ifa imkansızlığı nedeniyle yüklenici adına tescil edilen payların arsa maliklerine iadesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalı adına olan kaydın davacıların hissesi oranında iptali ile davacılar adına tesciline dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 05.05.2014 tarih ve 2013/8739 Esas, 2014/3453 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır. Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur....

Somut olaya gelince; Davacı aynı mahkemenin 2010/117 Esas sayılı dosyasında arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan 1498 ada 93 parsel 14 nolu bölümü yükleniciden temlik aldığını, taşınmazın tapusunun iptali ile adına tescilini talep etmiştir. Ayvalık Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/360 Esas 2011/764 sayılı Kararı ile; arsa sahibi ... tarafından Yüklenici aleyhine açılan davada 22.01.2004 tarihli 10839 yevmiye sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilerek hükmün 26.06.2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine 2010/117 Esas sayılı dosyası ile görülen yüklenicinin temlikine dayanan Tapu iptali ve tescil davasında arsa sahibi olan ...’ya yönelik dava tefrik edilerek eldeki dosya esasına kaydedilerek yargılamaya devam edilmiş; mahkemece davanın reddine karar verilmiştir....

Kaldı ki, dava dışı yüklenici şirket ile kooperatif arasında yapılan sözleşme hükümlerine göre yüklenici şirketin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kararlaştırılan karşı edim olan %55 hissesinin %5'ini üzerinde bırakacağı, %50'sini kooperatife devredeceği sözleşmenin taraflarınca kabul edilmiştir. Buna göre de, yüklenici dava dışı şirket, sözleşmenin tarafı olmaktan çıkmamıştır. Sadece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan inşaatın yapımı işini davacı kooperatife bırakmıştır. Sözleşmenin devrinde devreden taraf sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan sözleşmenin tarafı olur. Somut olayda, yukarıda açıklandığı üzere arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenici şirket tarafından kooperatife devredilmemiş ve dolayısıyla kooperatif yüklenici sıfatıyla bu sözleşmenin tarafı olmamıştır. O halde kooperatif ile arsa sahipleri arasında akdi ilişki kurulduğundan söz edilemez....

Bu paydaşlarla ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmışsa yukarıda belirtildiği şekilde usulüne uygun taraf teşkilinin sağlanması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmamışsa bu husus gözetilerek bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece, belirtildiği şekilde taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir. 2-Bozma nedenine göre, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir....

Karşılıklı taahhütlerin ağır basması halinde klasik eser sözleşmesinin, taşınmaz devrinin ağırlık kazanmasında ise taşınmaz satış sözleşmesinin öne çıktığını görmek mümkündür. Katma Değer Vergisi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin yukarıda yapılan yasal ve kavramsal açıklamalar nezdinde, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde KDV ve sorumluluğu daha kolay değerlendirmemiz mümkündür. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi tarafından arsanın teslim edilmesi, yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılan şekilde inşaatın yapılarak dairelerin veya kararlaştırılan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimi söz konusudur. Dolayısıyla arsa payı karşı inşaat sözleşmelerinde iki ayrı teslim söz konusudur. Bunlardan birincisi, arsa sahibi tarafından konut veya iş yeri yapılmak üzere yükleniciye arsa payı teslimi, ikincisi ise müteahhit tarafından arsa payına karşılık olarak arsa sahibine yapılan konut veya iş yeri teslimidir....

Noterliğince doğrudan düzenlenen 06.08.1996 tarih ve 51638 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şeklide feshine karar verilmiş olduğu halde, hangi davalı adına ne miktarda payın iptâline ve tesciline karar verildiği hükümde açıklanmadan, taşınmazın, davalılar adına kayıtlı bulunan tapu kayıtlarının iptâli ile iptâl edilen toplam 15720/19584 tutarındaki payın davacılar adına kararda gösterilen oranlarda tesciline karar verilmiştir. Oysa, mahkemece yaptırılan inceleme sonucu sunulan 21.05.2008 günlü bilirkişi raporunda, hangi davalı adına kayıtlı bulunan ne miktarda payın iptâli gerektiği doğru olarak gösterilmiştir. Ayrıca, yüklenici ...’un Maliye Hazinesinden ihale suretiyle satın aldığı ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olmayan 44/306 oranındaki hissenin tevsian 2816/19584 oranında bulunduğu açıklanarak, yüklenici üzerinde bırakılması gerektiği bildirildiği halde mahkemece, bu hususda gözetilmemiştir....

Sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu ve davaya fesih davası olarak devam edildiği takdirde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahipleri tarafından haklı olarak feshedildiğinin kabul edilmesi halinde arsa sahibi davacı menfi ve müspet zarar talep edebilecektir. Sözleşmenin geçersizliğinin tespiti halinde ise taraflar karşılıklı olarak verdiklerini geri alacaklarından davacı arsa sahibi sadece yüklenicinin mal varlığında artı değer sağlayan bir işlemi varsa bu işlemin bedelini talep edebileceği her iki inceleme neticesinde verilen kararların mahkememiz dosyası açısından beklenmesinin usul ekonomisi ve adil yargılanma ilkesi gereğince faydasız olacaktır....

-K A R A R- Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalıların da arasında bulunduğu arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapıldığını ve arsa sahiplerine ait parsellerin tevhit edildiğini, ilgili belediyesinden ....08.2007 tarihinde yapı ruhsatı alınarak inşaata başlandığını, ancak daha sonra belediye imar planının İdare Mahkemesi'nce iptal edildiğini, buna bağlı olarak inşaat ruhsatının da iptal edildiğini ve inşaatın durdurulduğunu, hali hazırda ... dükkanın ve ... dairenin kaba inşaatının tamamlandığını, fakat mevcut imar planına göre inşaat alanını genişletmenin mümkün olmadığını, davalıların, bu beklenmeyen hal sebebiyle, yeniden paylaşım yapılması hususunda anlaşmaya yanaşmadıklarını, imar durumundaki değişiklikler nedeniyle inşaatın sözleşmede öngörüldüğü şekilde yapılmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, müvekkili ile davalılar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin değişen şartlara uyarlanmasını ve hakkaniyet çerçevesinde davalılara verilmesi...

Davadaki istemin dayanağı, davalı ilk yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davalı ...'a ve onun da davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin "alacağın devri" (temlik) sözleşmeleridir. Arsa sahibi ile arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki 09.10.1998 tarihli ve 41713 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu kaydının beyanlar hanesine şerhi işlemine ilişkin olup, uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14/son maddesi gereğince 01.03.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Hukuk Dairelerinin iş bölümünü düzenleyen 09.02.2012 tarihli ve 2012/1 sayılı Kararı uyarınca, davanın açıklanan niteliği itibariyle temyiz inceleme görevi Yargıtay 23. Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın ilgisi yönünden Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....