"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali, tazminat ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davalı birleşen davada davacı ... ... vekili Av. ... ile davalı ..., ..., ... vekili Av. ... ve davacı vekilleri Av. ..., Av....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, müspet zararların tazmini, birleşen dava ise cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir....
Paylı mülkiyete konu olan ya da kat mülkiyeti tesis edilmiş olan taşınmazda bulunan yapının yıkılıp yeniden inşaat yapılması işi TMK'nın 692. maddesi hükmünce olağanüstü tasarruf 634 sayılı KMK'nın 45. maddesi gereğince önemli işlerden olduğundan, bu nitelikteki taşınmazlarda arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tüm paydaşları ya da kat malikleri ile yapılmış olması geçerlilik koşuludur. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi davası da olağanüstü tasarruf işlemleri ve önemli işlerden olduğundan, geçerli sözleşmenin varlığı halinde feshinin de tüm paydaşlar veya kat maliklerince talep ve dava edilmesi gerekir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, noterde düzenleme biçiminde tanzim olunan bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici temerrüdü nedeniyle feshi ile sözleşmede kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece dava kabul edilerek sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine ve 32.380 USD cezai şartın davalıdan tahsiline dair verilen karar davalı kooperatif tarafından temyiz edilmiştir. 1-Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri mülkiyeti nakil borcu içerdiğinden, bu sözleşmeler tek taraflı ihtar ile feshedilemez....
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, arsa sahipleri ile dava dışı ...Arasında 01.12.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmenin karşılıklı olarak 16.04.1999 tarihinde feshedilerek ibralaşıldığı, taşınmaz üzerinde 05.01.1999 tarihinde cins değişikliği yapılarak “kerpiç ev, avlu ve iki dükkanı” vasfından “arsa” vasfına dönüştürüldüğü, davalı şirket ile yapılan sözleşme tarihinin ise 07.05.1999 olduğu, arsa sahiplerinin sözleşmenin feshine ilişkin davada cezai şart ve kira tazminatı da istedikleri, fesih dışındaki taleplerinin ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/63 E., 2010/688 K sayılı ilamıyla reddedildiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ve katılma yolu ile davalılardan İvme İnşaat Ltd....
Birleşen davada davacılar vekili, taraflar arasında 15.06.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenici olan davalının sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmediğini ileri sürerek; sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen davadaki sözleşmenin feshi davasının davalı müteahhidin temerrüdü nedeniyle yerinde olduğu ancak, asıl davada menfi zararlar yönünden ise davacı vekilinin 11.12.2013 tarihli dilekçesi ile davaya sadece sözleşmenin feshi davası olarak devam edilmesini istemesi ve karar celsesinde sözleşmenin iptali davası dışındaki tüm taleplerinden feragat etmesi nedeniyle bu taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 15.06.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, diğer istemlerin reddine karar verilmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; iskân izninin davalı yüklenici tarafından alınmasındaki gecikmeye ilişkin taraflarca kararlaştırılan cezai şartın, ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu, davacının hem ifayı, hem de kararlaştırılan cezai şartı talep edebileceği ancak ifa anında dairesinin kendisine teslimi sırasında cezai şart hakkını saklı tuttuğunu ihtirazi kayıt ile dermeyan etmediğinden cezai şart talep hakkının düştüğü, davacı tarafın dosyaya sunduğu belgede ihtirazi kayıt olarak başka hakların saklı tutulmuş olmasının cezai şart hakkının saklı tutulduğu anlamına gelmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şart alacağının tahsili için başlatılan ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir....
Taraflar arasında düzenlenen 22.03.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca arsa sahibinin herhangi bir nedenle sözleşme hükümlerine uymaması halinde dahi dava konusu edilen cezai şartın ödeneceği kabul edilmiştir. Dava konusu edilen ve herhangi bir nedenle sözleşmeye aykırılık halinde dahi istenebilecek olan cezai şartın istenebilmesi için sözleşmenin ayakta bulunması gerekir. Diğer yandan, sözleşmenin 7. maddesinde, arsa sahibi tarafından sözleşmenin ifa edilmemesi halinde uğranılan zarar ve kâr mahrumiyetinin de talep konusu olan cezai şartın kapsamında kaldığı taraflarca kararlaştırılmıştır. Önceki yükleniciye yapıldığı iddia edilen ödemelerin ise usulüne uygun kanıtlanamadığı anlaşılmıştır....
MAHKEMENİN İLK KARARI VE DAİREMİZİN İLK KARARI : Mahkemece ilk karar ile; "arsa sahibi arsa payı karşılığı yapım sözleşmesi gereği kendisine bırakılıp adına tescil edilen bağımsız bölümü 3. kişiye satarak tapuda pay devri yapmış olsa dahi, ayrıca arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan haklarını yazılı temlik sözleşmesiyle devretmedikçe tapuda pay devri alacağın temliki sonucunu doğurmaz. Davamızda da, davalı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını yazılı olarak davacıya devrettiğine dair bir belge sunulmamıştır....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Ordu 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/361 esas, 2022/343 karar sayılı dava dosyasında verilen sözleşmenin geriye etkili feshi- tapu iptali ve tescil - cezai şart bedeli- (kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan) talebinin kısmen kabul, kısmen reddine karşı, davalı T3 vekili ile davalı T5 vekili tarafından istinaf yoluna başvurması üzerine, dosyanın yapılan inceleme sonucunda; İddia ve savunmaya mahkemece toplanıp değerlendirilen deliller ile duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre; İstinaf incelemesine konu ve esas teşkil eden eldeki dava; sözleşmenin geriye etkili feshi- tapu iptali ve tescil - cezai şart bedeli- (kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan) istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılıp bitirilen yargılama sonucunda, "...-Davanın KISMEN KABULÜ ile; -Davacı ile davalı T9 arasında imzalanan Ordu 3....
Mahkemece, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 50. maddesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler mülkiyeti arsa sahibine geçtiğinden, sözleşmenin 49/f bendi gereğince de alınması gereken iskan raporu alınmadığından, 2003/792 esasa kayıtlı davada mükerrer bir dava olduğundan, açılan davaların reddine karar verilmiştir. Hükmü, taraflar temyiz etmiştir. 1-Dosyada bulunan bilirkişilerin 22.12.2003 günlü raporlarında, inşaatın tamamlandığı fiziki seviye 99.78 olarak saptanmıştır. İnşaattaki eksik işler karşılığı ise 1.356.64 YTL’den ibarettir. Kısaca ifade etmek gerekirse, yapı eksik işler karşılığının arsa sahibine ödenmesi koşuluyla tamamlanmış, 09.03.1999 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yüklenici yönünden ifa ile bitirilmiştir. Gerçekten, 09.03.1999 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 50. maddesinde aynen “…binanın yapım süresi ruhsat tarihinden itibaren 22 (yirmiiki) aydır....
