Mahkemenin nitelendirmesi ve temyiz kapsamına göre, uyuşmazlık; taraflar arasındaki iş bedeli daire ve dükkan olarak kararlaştırılmış eser sözleşmesine dayalı olarak borçlu olmadığının tespiti ve istirdat istemine ilişkin olup, dava dışı .... ile davacı müflis şirket arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşmenin ve işin devrinin yasaklanmış olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hak ve yükümlülüklerin davacıya temlik edilmemiş olduğu anlaşıldığından dosyanın temyiz incelemesi Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin görevine girmektedir. Bu durumda, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda değişiklik yapılması hakkındaki 6644 sayılı Kanun gereğince dosyanın Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu'na gönderilmesi gerekmektedir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın, Hukuk İş Bölümü İnceleme Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 10.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R Asıl dava, satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil, birleştirilen dava ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle teminat amaçlı konulan ipoteğin fekki istemlerine ilişkindir. Mahkmece asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine dair hüküm kurulmuştur. Asıl dava temyiz edilmeksizin kesinleştirilmiş, birleştirilen dava temyiz edilmiş olmakla dosya temyiz incelemesi için doğrudan Dairemize gönderilmiş ise de; Birleştirilen davada davacı kooperatif vekili dava dilekçesinde dava dışı arsa sahibi ... ile 13.07.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını ve sözleşme uyarınca arsa payına karşılık taahhüt edilen dairelerin teminatı olarak arsa sahibi ... lehine 250.000.00 TL ipotek tesis edildiğini ve anılan ipotek haklarının 19.02.2009 tarihinde ... tarafından davalı ...'...

Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanunu'nda 3/k. maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanun da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir....

Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Görüldüğü üzere, alacağın temliki işleminde, temlik yoluyla alacağa hak kazanıldığının arsa sahibine (davalılara) temlik işleminin varlığının ispatı ise yükleniciye karşı olmalıdır. Denilebilir ki, bu tür temlik işlemlerine dayalı arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan davalarda arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır....

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında akdedilen ek sözleşmeye göre davaya konu yerin davalı arsa sahiplerine ait olduğunun kararlaştırıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. ...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. ...) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı müdahalenin önlenmesi ve alacak istemine ilişkindir. Davadaki, istemlerden biri de, C blok zemin kat kapıcı dairesinin projede yer almasına rağmen davalılar tarafından müdahale edildiği ileri sürülerek bu müdahalenin önlenmesine karar verilmesidir....

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira kaybının ve eksik hisse bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının eksik hisse bedeline yönelik istemi konusunda ne gerekçede ne de hüküm fıkrasında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği gibi, bu konuda inceleme de yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, davacı vekilinin eksik hisse bedeline yönelik istemi konusunda, inceleme yapılması için hükmün bozulması gerekmiştir. 2- Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir....

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....

Ancak bu şekilde açılan bir davada, yöneticinin aynı apartmanda arsa sahibi ve kat maliki bulunması ya da arsa sahibinden bağımsız bölüm satın alıp, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kişisel hakları ayrıca temlik alması ve kendi adına asaleten bir talebinin olması halinde çoğun içinde azın da bulunduğu ilkesinden hareketle, bina ve ortak alanlarındaki eksik iş ve ayıptan doğan zarardan yöneticinin arsa sahibi-kat maliki ya da kat maliki - temlik alan sıfatlarıyla arsa payı oranında dava açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekir. Ancak bu davada yöneticinin kendi adına asaleten açtığı bir dava olmayıp apartman yönetimi adına temsilen davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacağa ilişkindir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Davacı dilekçesinde eksik imalatın bedelini talep etmiş, mahkemecede imalat bedeli belirlenerek hüküm altına alınmıştır. Ancak talep edilen eksik imalatın tamamı ortak alanlarla ilgilidir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre ortak alanlarda eksik imalat bulunması halinde arsa sahibi ancak tapu kaydındaki hissesi oranında talepte bulunabilir. Bu nedenle mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak eksik imalatın davacıya isabet eden miktarının belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ortak yerlerdeki eksik imalatın tamamına hükmedilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir....

Somut olaya gelince, mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 16.10.2014 günlü bilirkişisi raporundan, davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklendiği edimleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılarak dava konusu taşınmazdaki eksik ve ayıplı işler ile bedelleri saptanmalı, inşaat seviyesinin yüzde olarak katlanılabilir bir seviyede bulunduğunun belirlenmesi halinde eksik işler bedelinin depo ettirilmesi için davacıya süre verilmelidir. Bunun yanında, davalılar arasındaki 02.08.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapının “genel iskanının alınması” borcunu yükleniciye yüklemiştir. Mahkemece iskan ruhsatı konusunda hiçbir araştırma yapılmamış ve eksik işler arasında sayılmayarak bedeli konusunda herhangi bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir....