Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı istemine ilişkindir. Davacı, gecikme tazminatı talebine esas olan bütün dönem için aylık sabit daire başına 600,00 TL üzerinden istemde bulunmuştur. Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan hesaplamada bir kısım dönem için daha fazla aylık bedel tespit edilmek suretiyle daire başına azami aylık 600,00 TL talep edilmiş olması gözden kaçırılarak hükme varılması, HMK’nun 26. ( HUMK 74. ) maddesine aykırı olmuştur. Bunun yanında davalı gecikme tazminatı alacağına mahsuben 29.000,00 TL bedelli bono verdiğini savunmuş ise de bahsi geçen bononun gecikme tazminatına karşılık olarak verildiğini diğer delillerle kanıtlayamamıştır....
- K A R A R - Asıl dava; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme, eksik ve ayıplı iş tazminatı talep edilmiş, birleşen davaların bir kısmında gecikme tazminatı, emlak vergisi talep edilmiş olup Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/93 E. dosyasında ise yüklenicinin açtığı zorunlu ve faydalı masraflardan kaynaklı sebepsiz zenginleşme nedeni ile takas ve fazladan kalan miktarın tahsili talep edilmiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl ve birleşen davalar yönünden kısmen kabul, kısmen ret kararı ile tarafların birbirinden olan karşılıklı alacaklarını takas ile nihai alacak miktarı olan 97.953,00 TL'ye birleşen dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ...'ndan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup gecikme tazminatı ile eksik işlerin giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir....
"Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, eser sözleşmesi ile birlikte satış vaadi sözleşmesinden oluşan karma bir akit olup eksik işler ve ayıplı imalâtların giderim bedeli, gecikme tazminatı ve cezai şart alacaklarında zamanaşımı süresi genel kural olarak sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 126/4 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147/6. maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Gerek eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli gerekse gecikme tazminatı ve cezai şart alacakları teslim ile istenebilir hale geleceğinden zamanaşımı süresi teslim tarihinde başlayacaktır. Eser sözleşmesi feshedilmediği sürece arsa sahibi, gecikme tazminatını alarak ifayı bekleyebileceğinden eser teslim edilmediği ve sözleşme ifa ile sonuçlanmadığı sürece teslimi gereken tarih geçmesine rağmen zamanaşımı süresi işlemeye başlamayacaktır....
Mülkiyet nakline ilişkin sözleşmelerin Türk Medeni Kanununun 706 ve Borçlar Kanununun 213.maddeleri hükmünce resmi biçim koşuluna uyularak yapılması zorunlu olduğundan iki tipli karma sözleşme özelliği gösteren arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin geçerliliği kuşkusuz şekil şartına bağlıdır. Kural olarak davalılar arasındaki adi yazılı 02.05.1990 tarihli sözleşme geçersizdir. Ancak, geçersiz sözleşmeye rağmen arsa sahibi olan davalılar aynı sözleşme kapsamında yükleniciye tapu devri yaptıklarından bu aşamada 2.5.1990 tarihli sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek dürüst davranma kuralına uygun düşmez. Davalılar arasındaki 2.5.1990 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur....
Yasal düzenleme bu şekilde olmakla birlikte taraflar arasında ihtilâf ve ilişki ile takibe konu olan tapu harçları, tapulu taşınmazın satışından kaynaklanan harç olmayıp taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca arsa sahibine devredilmesi gerekip de devredilmeyen ve mahkeme kararı ile tescile karar verilen bağımsız bölümlerin tescil, başka bir anlatımla mahkeme kararının infazı sırasında ödenen harçtır. Yanlar arasında imzalanan ...1. Noterliği'nin, 14.10.1997 gün 19161 yevmiye nolu düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 3. sayfası ve 8-2 maddesinde arsaların kooperatife verilip dairelerin teslimine kadar geçen süre içerisindeki her türlü vergi, resim ve harçlar ile SSK primler ve her türlü masrafların kooperatife (yükleniciye) ait olacağı kararlaştırılmıştır....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatif ile 31.08.1993 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini yapan ilk arsa sahibi olan davadışı ... isimli kişiden hisselerini satın ve devraldığını, sözleşmeye göre arsa sahibi hissedar ...'a isabet edecek olan 29,30,31 ve 32 no'lu villaların süresinde bitirilip teslim edilmediği gibi temlik alındıktan sonra dahi müvekkiline teslim edilmediklerini, anılı 4 villanın mevcut inşaat seviyesinin sözleşmedeki şartlara uygun olmadığını, ......
- K A R A R - Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı yüklenici ... şirketi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkili tarafından sözleşme gereği 7 no'lu parselin devredildiğini ancak taşınmaza herhangi bir inşaat yapılmadığını, buna rağmen davalının 7 no'lu parseli bir kaç kez el değiştirdikten sonra davalı ...'e muvazaalı olarak devrettiğini, sözleşme yapıldıktan sonra davalı şirketin reklam tabelasının inşaata asıldığını, bu sebeple davalı ...'in arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden haberdar olduğunu ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile davalı adına ek tapu kayıtlarının iptal edilerek müvekkili adına tapuya tesciline ve kira vs'den oluşan şimdilik 5.000,00 TL'nin reeskont faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin alenileştirilmesi amacıyla konulmuştur....
Davalı arsa sahibi 25.4.2005 tarihli sözleşmenin yapıldığını başlangıçta vakıf olmasa bile bu sözleşmeye dayanılarak kendisinden alacak talebinde bulunulduğundan B.K.nun 167 maddesinden yararlanılarak yükleniciye karşı ne gibi bir def’i gibi itirazda bulunacaksa bunları yeni alacaklıya (davacıya) karşı da ileri sürer hale gelir. Dolayısıyla davalı arsa sahibi yüklenici ile yapılan 19.10.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan bütün haklarını davacıya karşı da bildirebilir. Kısaca, davalı arsa sahibinin cezai şart alacağının dahi davacıdan tahsilini istemesinin nedeni B.K'nun 167. maddesidir. Gerçekten, 19.10.2004 tarihli sözleşmenin 6.maddesinde yer alan teslimin en geç 30.07.2005 tarihine kadar yapılacağı, aksi takdirde her ay için daire başına 1000 lira kira ödeneceği hükmü bulunmaktadır....
