Asliye Hukuk Mahkemesi’nin bozmadan sonra 2005/526 Esas, 2008/3 Karar numarasını alan dosyasının incelenmesinden arsa sahipleri tarafından yüklenici kooperatif ile 3. kişiler aleyhine açılan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, tapu iptâli ve tescil davasının bozmadan sonra yapılan yargılaması sonunda, davanın kısmen kabul edilerek diğer kabul ve red kararları yanında hüküm kısmının 7. bendinde davalı ...’ın belediyeden almış olduğu ve davacılar hissesine ilave edilen payların karşılığı 13.020,48 YTL’nin davacılardan tahsiliyle, davalı ...’a ödenmesine karar verildiği ve karar arkasındaki şerhe göre sözkonusu kararın temyiz edilmeksizin 19.03.2008 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. İncelenen dosyada ... davalı konumunda olup, lehine hükmedilen arsa bedeliyle ilgili usulünce açılmış karşı davası bulunmadığı gibi bedelin ödenmesi konusunda arsa sahiplerini temerrüde düşürücü bir ihtar da bulunmamaktadır....

Davacıların mirasbırakanı arsa sahibi; davalı Kooperatif ise yüklenicidir. Davalı, sözleşmede yazılı tapulu taşınmaza sözleşmedeki koşullarla inşaat yapmayı yüklenmiştir. Davalı kooperatif, Kütahya 1. Noterliği aracılığıyla gönderdiği 10.08.2005 tarih ve 20685 yevmiye numaralı ihtarname ile davacı taraf ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, geriye etkili sonuç doğurur şekilde fesih ettiğini bildirmiştir. Oysa, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu arsa ya da arsa payının devrini içermesi nedeniyle karşı tarafın kabulü yoksa, tek taraflı fesih edilemez; feshe hakim karar verir. Bu hukuksal nedenle, davalı kooperatifin tek yanlı fesih bildirimi, arsa sahiplerince kabul edilmedikçe hukuksal sonuç doğurmaz. Somut olayda da, davalı yüklenici kooperatifin tek yanlı fesih bildiriminin davacı arsa sahiplerince kabul edilmediği anlaşılmaktadır. LO ./.. s.2 15.H.D. 2008/4235 2009/4163 Davacı ya da davacıların dava haklarına sahip olmaları yeterli değildir....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, yargılama aşamasında inşaat seviyesinin %100 oranına yakın bir şekilde tamamlandığı, 01.07.2014 tarihi itibariyle iş bitirme tutanağının yüklenici tarafından alındığı, sadece iskân ruhsatı alınabilmesi için gerekli bürokratik işlemlerin kaldığı, inşaatın tamamlanan seviyesi gözetildiğinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshinin mümkün olmadığı, dava tarihi itibariyle davalı taraf dava açılmasına sebebiyet verdiğinden yargılama giderlerinden sorumlu tutulması gerektiği belirtilerek, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir....

- KARAR - Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu taşınmaz üzerinde inşaat yapmak üzere dava dışı .... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığın, müvekkilinin daire farkı nedeniyle arsa payı devri yanında 29.000,00 TL ödemeyi kabul ederek bono verdiğini, sözleşme öncesi görüşmelerin yüklenici adına davalılar ... ve ... ile yapıldığını, davalıların kendilerini dava dışı yüklenici olarak tanıttıklarını, sözleşmenin yüklenici adına vekaletten davalı ... tarafından imzalandığını, anılan kişilerin aynı zamanda davalı şirketin temsilcisi ve ortakları olduklarını, daha sonra müvekkilinin borçlu olduğu miktardan mahsup edilmek üzere ...plakalı aracın 19.000,00 TL bedel ile davalı şirkete devredildiğini, devir bedelinin alınmadığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa maliki ile yükleniciler arasında yapılan sözleşmeyle feshedilerek tarafların bir birini ibra ettiğini, verilen bonoların geri alındığını, diğer şirketlere verilen araçların iadesinin kararlaştırıldığını...

" 6098 sayılı TBK'nın 470. vedevamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır....

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/1-k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....

Onaylı mimari projesine ve yapı ruhsatına aykırı veya izinsiz olarak inşaat yapılmış olması halinde, aynı Kanunun 32. maddesi gereğince belediyece yıkım kararı verilmesi ve ayrıca 42. maddesi hükmü uyarınca da ceza yaptırımı uygulanması zorunludur. Somut olayda da; yüklenici tarafından yapılan inşaatın, yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı bilirkişi raporlarının incelenmesinden anlaşıldığı gibi; Bahçelievler Belediyesi Encümeninin 23.03.1999 tarih ve 872 sayılı kararıyla inşaatın yıktırılmasına karar verilmiştir. “Kaçak Yapı” İmar Yasasına aykırı olarak yapılmış olduğundan ekonomik değer taşımaz. Oysa sözleşmenin geriye etkili feshi halinde yüklenici, yasal olarak yapmış olduğu işin bedelini arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin kesinleştiği tarihteki serbest rayiç fiyatlarına göre ve Borçlar Kanunu’nun 61 ve izleyen maddeleri gereğince ve haksız iktisap kuralları uyarınca arsa sahiplerinden isteyebilir....

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ayni hak sahibinin haklarının etkileneceği muhakkaktır. Bu nedenle sözleşme imzalanırken intifa hakkı sahibinin imzasının bulunması veya muvafakatının alınması gereklidir. İntifa hakkı sahibinin sözleşmede imzası bulunmaması veya muvafakatinin alınmaması halinde sözleşme geçerli olmayacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ya taraf iradelerinin birleşmesi veya mahkeme kararıyla mümkündür. Mahkemeden sözleşmenin feshi talep edilebilmesi için sözleşmede imzası bulunan tüm maliklerin davayı birlikte açmaları ya da davalı safhında bulunmaları gerekir. Sözleşmenin geçersizliğinin tespiti ise sözleşmede yer alan herhangi bir akit tarafından açılabilir. Yani arsa sahiplerinden bir tanesi sözleşmenin geçersizliği yönünde dava açabilir....

- KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan, yüklenici şirket arasında 29.04.2011 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra dava konusu parselin 57/100 payının yükleniciye devir edildiğini, pay devrinden sonra inşaata temel hafriyatı dışında imalat yapmayan yükleniciye ulaşılamadığını, buna rağmen taşınmazın 24.08.2011 tarihinde diğer davalıya tapuda devir edildiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşesinin geriye etkili şekilde feshi ile yüklenici tarafından diğer davalıya satılan 57/100 payın iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini hissesinin talep ve dava etmiştir. Davalı T.. A.. vekili, müvekkilinin iyiniyetli 3. kişi olarak arsanın tapudaki maliki ile anlaşarak tapuyu devir aldığını, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin tapuya şerh verilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir....

Öncelikle sözleşme konusu taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Sözleşmenin feshi ya da iptali davası aynı madde uyarınca "olağanüstü tasarruf" niteliğindedir. Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından davacılar ve dava dışı diğer arsa malikleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşme konusu taşınmazların tapu kayıtlarında, geri alım hak sahipleri olarak görünen davacılar ile dava dışı diğer paydaşların pay devri yaptıkları davalı kooperatiften başka pay sahiplerinin bulunduğu görülmektedir....