B)Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın süresinde teslim edilememesi halinde arsa sahibi alacaklının ifadan vazgeçmeden sözleşmede kararlaştırılmış olması halinde cezai şart talep edebileceği gibi, sözleşmede yazılı olmasa bile kira tazminatı talebinde bulunabilir. Gecikme cezasının ve kira tazminatının birlikte talep edilebilmesi sözleşmede bu konuda ayrıca hüküm bulunmasına bağlıdır. Cezanın talep edilebilmesi teslimde ihtirazi kayıt konulmasına bağlı iken, kira tazminatının talep edilebilmesi için böyle bir ihtirazi kayda gerek yoktur. Ceza ve tazminatın ayrı ayrı istenebileceği sözleşmede yazılı değilse arsa sahibi cezayı ve yüklenicinin kusurlu olduğunu isbat ederek cezayı aşan zararını talep edebilecektir. Somut olayda taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 22. maddesinde kira tazminatı, 23. maddesinde ise cezai şart kararlaştırılmış olmasına rağmen her ikisinin de talep edilebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır....
Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Dava, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile cezai şart ve gecikme tazmianatları alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, cezai şart ve gecikme tazminatı alacaklarının ayrı ayrı tümünün talep edilebileceği yönünde sözleşmede bir hüküm bulunmadığı halde TBK'nın 180. ( BK. m. 159) madde hükmüne aykırı olarak sadece cezai şartı aşan kısma hükmedilebileceği gözden kaçırılarak gecikme tazminatının tümünün hüküm altına alınması doğru görülmemiştir....
A.Ş’nin arsa sahipleriyle arasında yapılan ve tapuda pay devri yapılmak suretiyle geçerli hale gelen sözleşmeyi ...’e devrettiği ve daha sonra kalan bir kısım inşaat işlerinin . .. tarafından tamamlandığı anlaşılmaktadır. ... öncesi sözleşmenin inşaatın yapıldığı seviye itibariyle geriye etkili feshi değil, tasfiyesi yani ileriye etkili feshi gerekir. Bu durumda yüklenici ...su İnş. ve Tic. A.Ş’den veya ... .’den temlik alan kişilerin eksik imalatları tamamlaması halinde tapu iptali talep etmeleri mümkündür. Yüklenicinin temliki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olup yüklenici ile arsa sahipleri arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında bir kısım arsa maliklerinin vefat ettiği, taşınmaz maliklerinin değiştiği anlaşılmaktadır. HMK'nın 114. ve devamı maddeleri gereğince, taraf teşkilini mahkemenin yargılamanın her aşamasında resen gözetmesi gerekmektedir....
Sözleşmelerdeki bu düzenlemeler kapsamında davacı arsa sahibinin cezai şart dışında, gecikme tazminatı talep edebilmesi, cezai şartı aşan zarar olduğunu ispatlamasına bağlıdır. Mahkemece mahallinde keşifle alınan bilirkişi raporuyla davacının 18.09.2000 tarihi ile dava tarihi arasında talep edebileceği kira tazminatı 16.680,00 YTL olup, öngörülen cezai şart miktarı ise 20.000,00 YTL olmakla, davacı arsa sahibinin belirlenen süre için cezai şartı aşan zararın olduğu ispatlanamamıştır....
Davalı vekili 03.01.2023 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; sözleşmede ifaya ekli cezai şart düzenlendiğinden arsa sahiplerinin herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin edimi kabul etmeleri nedeniyle cezai şart talep hakları bulunmadığını, dava konusu taraflar arasında Trabzon 1....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun .... maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada;"...Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan cezai şart ile sözleşme gereği edimlerin yerine getirilmemesi sebebiyle arsa malikinin maddi zararının tazminini istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir....
1/2 sinin değerinin ise 15.000,00 TL olduğu gerekçesiyle ıslah doğrultusunda davanın kabulüne, cezai şart talebinin saklı tutulmasına karar verilmiştir....
fesih ile vekaletleri azil hakkının kaldırıldığını, bu hakların kullanılması halinde arsa payı malikleri aleyhine maddi ve manevi zarar ile sözleşme bedelinin iki katı oranında cezai şart ödemesi kararlaştırıldığını, arsa payı malikleri lehine iş bu sözleşme konusu inşaatın gerçekleştirilmesi ediminin yerine getirilmesi başta olmak üzere haklarını güvence altına alan hiçbir hüküm içermediğini, dava konusu sözleşmenin, cezai şart ve edimlerin yerine getirilmesine yönelik güvence hükümleri yönünden karşılıklılık ilkesine aykırı düzenlendiğini, 1. ve 8. maddesi ile, arsa karşılığı olarak yalnızca %50 arsa payının maliklerinin uhdesinde kalacağını, arsa payı maliklerine ait daire ve dükkanlara %25 ilave alan verileceğini, bunun dışında kalan alanın davalı şirketin tasarrufuna bırakılacağını, ancak, davalı şirketin, arsa karşılığı olarak %50'nin tarafına bırakılması ile arsa payı maliklerinin mülkiyet hakkını ihlal ettiğini, arsa payı malikleri aleyhine orantısız, aşırı yarar sağladığını ve...
Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez; Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; 1- Davalılar arasındaki 26.05.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yapının “genel iskanının alınması” borcunu yükleniciye yüklemiştir. Yapıya genel iskanın alınmadığı ... Belediye Başkanlığının 08.01.2007 tarihli yazı cevabı ile anlaşılmaktadır....
