Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, TBK'nın 237, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir....

Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2) Dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 5.maddesinde yer alan düzenleme ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Dava konusu sözleşmede gecikme tazminatı (kira) ve gecikme cezasının (ifaya ekli cezai şart) ayrı ayrı alınabileceğine dair hüküm yoktur. Bu durumda davacı cezayı aşan zararını ispat etmek koşuluyla talep edebilir. Somut olayda mahkemece sözleşmede yer aldığı haliyle 6 aylık tazminata hükmedilmiştir. Oysa taşınmazın sözleşme uyarınca teslim edilmesi gereken tarihle teslim edilen tarih bulunarak gecikme tarihi belirlenip bu sürenin rayiç kira ve süreyle çarpımı sonucunda oluşacak zarar bulunmalıdır....

- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasındaki 28.12.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davalının inşaata başlamadığını ve edimlerini yerine getirmediğin ileri sürerek, sözleşmenin feshine, şimdilik 1.000-TL tazminatın davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, sözleşmenin fesih tarihine kadar tahakkuk etmiş olan cezai şart alacaklarının şimdilik 300-Avro'sunun hak ediş tarihinden itibaren tahsiline, karşı tarafın bahse konu inşaattan el çektirilmesine ve inşaat mahallinde müvekkiline teslimi konusunda tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tazminat ve müdahalenin önlenmesi istemlerine ilişkindir. Dava teorisine göre her dava açıldığı tarihteki şartlar üzere sonuçlandırılır. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin inşaat yapılmasına müsamaha göstermesi nedeniyle yüklenicinin inşaata devam ederek tamamlaması halinde davanın dava tarihindeki şartlarla sonuçlandırılması hakkaniyetli olmayacak, yüklenicinin mağduriyeti sonucunu doğuracaktır....

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin inşaat ruhsat tarihi olan 26.01.2009 tarihinden itibaren bir yıl içerisinde inşaatı tamamlayıp teslim etmesi gerektiği, geç teslim halinde aylık 500,00 TL'den az olmamak üzere cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu şartlarda davalı yüklenicinin en az 12,5 ay kira bedeli ödemesi gerekirken, taraflar arasında 08.12.2010 tarihinde imzalanan protokolde verilen sürenin dava tarihinden sonraya tekabül ettiği, davalının yükümlülüklerini yerine getirmesinden dolayı cezai şartın koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle, eksik imalat bedeline yönelik davanın kabulüne, geç teslimden dolayı tazminat ve cezai şart istemlerinin reddine karar verilmiştir....

- KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında imzalanan 15.01.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaat için müvekkilinin gerekli hazırlıkları yaptığını ancak 18. maddeden kaynaklı pürüzlerin giderilmesi için beklediğini, ruhsat alabilmek için gerekli olan ve arsa sahiplerince imzalanması gereken yapı denetim hizmet sözleşmesinin müteaddidin uyarıları neticesinde ancak 10.01.2011 tarihinde imzalandığını, davalılar adına ...'...

-K A R A R- Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 04.....1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .... maddesine aykırı olarak inşaat seviyeleri %80 ila %100 arasında ikmal edilmesine rağmen davalının 02.04.2010 tarihinde sözleşmenin feshi davası açtığı ve ....04.2010 tarihinde de sözleşmeye konu taşınmazları muvazaalı şekilde düşük fiyatlarla .... kişilere sattığını, sözleşme feshedilmeden .... kişilere yapılan bu satışlar nedeniyle davalının sözleşmenin .... maddesinde kararlaştırılan ....500,00 TL cezai şartı ödemek zorunda olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı arsa malikine isabet eden dairelerin sözleşmede belirlenen sürede teslim edilmemesi nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir....

İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava Arsa payı karşılığı inşaat Sözleşmesi'nin geriye etkili feshi ve gecikme tazminatı ile birleşen dava ise taraflarınca imzalanan sözleşmenin yürürlükte olduğunun tespiti ve meni müdahale suretiyle muarazanın giderilmesi istemidir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın TBK'nın 125 maddesince seçimlik hakları doğar. Somut olayda inşaat süresinin sonunda inşaat seviyesinin % 47 ve % 51 oranında kalması nedeniyle inşaat süresinde tamamlanmadığından yüklenicinin temerrüdü oluşmuştur. Davacı arsa sahipleri tercihlerini sözleşmenin geriye etkili fesih yönünde kullanmakla sözleşmenin feshi gerekmiştir....

-MUHALEFET ŞERHİ- Sözleşmenin haksız feshi nedeniyle cezai şart talebinin kabulüne dair verilen kararın çoğunluk tarafından onanmasına karar verilmiştir. Davacı yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin imzalanması sırasında arsa maliklerinden ... ile sözleşme yapılmadığı sabittir. Bu aşamada sözleşmeyi tüm malikler imzalamadığı için sözleşmenin geçerli olduğundan bahsedilemez. Sözleşmenin herhangi bir yerinde arsa sahiplerinin veya yüklenicinin sözleşmede imzası bulunmayan malikin hissesini alacağı konusunda bir şart yoktur. Yani sözleşmenin geçerli hale gelmesinin taliki bir şarta bağlandığı söylenemez. Davalı arsa sahiplerinin sözleşme sonrasında izaleişuyu davası açarak sözleşmeye katılmayan ...'in hissesini almaları nedeniyle sözleşmenin geçerli hale geldiğini söylemek de bu nedenle mümkün görülmemektedir....