Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı arsa sahibinin kendi adına olan tapu kaydını dava açmadan önce devrettiği, sözleşmeye konu binada kat irtifakı kurulduğu, davacı arsa sahibi adına herhangi bir daire ve dükkanın tapu kaydının olmadığı, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine bağlı cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Davacı arsa sahibinin, dava tarihinden önce yüklenici ... ile... ve ...'e bazı bağımsız bölümlerin devrini yaptığı ve kendi üzerinde hiç bir bölüm kalmadığı, inşaatın henüz tamamlanmamış olduğu uyuşmazlık dışıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, arsa malikleri olan davacılar ile yüklenici ... arasında 01.09.2009 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tanzim edildiğini, davacılardan ...'...
İlçesi ...y 2755 ada, 2 parsel, 11 no'lu bağımsız bölümün davalı .... adına olan tapu kaydının iptali ile, davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, davalı kooperatifin üyeliğine bağlı olarak tahsis edilen dairenin tapu kaydının iptali ve tescili, mümkün olmazsa tazminatın tahsiline ilişkindir. Dosya kapsamından, davalının da aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile dava dışı... arasında imzalanan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesinde, inşaat yapma ve arsa payı alma haklarının bir kısmının ...'ne devir ve temlik edildiği, 10. maddesi ile kooperatife arsa payı devrinin koşullarının kararlaştırıldığı, ...Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 18.02.2013 tarihli yazısından kooperatifin merkezinin halen ve dava tarihi itibariyle ... olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır....
Davacı taraf geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği sözleşmeci arsa sahiplerinden aldığı arsa paylarını iade etmek yükümlülüğü altındadır. Ancak bu şartla sözleşme gereği sözleşmeci arsa sahiplerinden yaptığı inşaat sebebiyle sebepsiz zenginleşmeye de dayalı olarak tazminat isteminde bulunabilir. Davacı taraf geçersiz olan kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle davalı bir kısım arsa sahiplerinden bir kısım tapu kayıtlarını üzerine geçirmiş ve kat irtifakı kurarak bu tapu kayıtlarını 3. Kişi olan şahıslara satarak zilyetliğini devretmiştir. Dosya içerisinde bulunan ve Mahkememizin kaldırılan önceki kararına gerekçe yapılan 11/05/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunun sonuç kısmının IV.numaralı bendinde aynen yazılı olan “...Davacı/yüklenici avans olarak aldığı ve 3.kişilere devrettiği arsa paylarını, arsa maliklerine devretmemiştir. Davalılarda bu yönde tapu iptali ve tescili talebinde bulunmamışlardır....
Karar, davalı kooperatif vekili tarafından temyiz edilmiştir. ......1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı arsa sahiplerinin murisine verilen dava konusu B3 blok ... nolu bağımsız bölüm arsa sahibince tapuda .... kişiye devredilmiştir. Dosya kapsamında bulunan kayıtlardan anılan bağımsız bölüm, dava dışı ...'a ve en son da davacı ....'a devredilmiş ise de mevcut kayıtlardan tapudaki devir silsilesi net olarak anlaşılmamaktadır. Arsa sahibinden satış sözleşmesi ile bağımsız bölüm devralan üçüncu kişiler, kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadıkları için yükleniciye husumet yöneltemezler. Ancak arsa sahibinin sözleşmedeki bağımsız bölüme ilişkin haklarını temlik aldıklarına dair delil ibraz etmeleri halinde, buna dayanarak yükleniciden talepte bulunmaları mümkündür. Somut olayda, davacı ...'ın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hakları temellük edip etmediği araştırılmamıştır....
Mahkemece, tapu iptali ve tescil istemi hüküm altına alınmış; karar, davalı arsa maliki tarafından temyiz edilmiştir. Yargılamalar sırasında arsa maliki ... ve yüklenici olduğu ileri sürülen ....aralarında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmadığını savunmuşlar, davacı tarafça da dosyaya buna ilişkin bir belge ibraz edilmemiştir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan, sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü’nde veya noterce düzenleme şeklinde yapılması, sözleşmenin geçerliği ( sıhhati ) için şarttır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Ancak, şekil şartına uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesine bazı durumların varlığı halinde sonradan geçerlilik tanınmaktadır....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira bedeli ve cezai şart istemlerine ilişkindir. Davalı yükleniciler ile dava dışı arsa sahipleri arasında Beyoğlu 26. Noterliği'nin 29.08.2008 tarih ve 13547 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşme ile İstanbul ili, Şişli ilçesi, Paşa Mahallesi 10067 ada 8 ve 9 parsellerin tevhit edilerek üzerine bina yapılması, arsa sahiplerinden Vural Erdoğaner'e giriş katta daire verilmesi kararlaştırılmıştır....
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; kesinleşen mahkeme ilamları ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin feshine karar verildiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu davadışı yüklenici firma tarafından Selmin Unan'a satışı yapılan 4 no'lu bağımsız bölümün tapusunun iptal edilerek davacı kooperatif adına tescil hükmü kurulduğu, Yargıtay uygulamalarına göre henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesinin avans niteliğinde olduğu, BK'nın 162 ve devamı maddelerine göre yüklenicinin ancak hak ettiği oranda alacak haklarını 3. kişilere temlik edebileceği, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu paylarının BK'nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döneceği, davalının tapu kayıtlarındaki yolsuz tescilden iyiniyetli olarak edimde bulunduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir....
Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşmelerden. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin TMK m.706, BK m. 213, Tapu Kanununun Kanununun 60. maddesi uyarınca Tapu sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur....
Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. 6. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olup, yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir....
