ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 18/05/2022 NUMARASI : 2019/418 ESAS - 2022/361 KARAR DAVA KONUSU : Eksik iş bedeli ve gecikme tazminatı KARAR : İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi....

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 31.12.2004 tarihinde süresi sona eren toplu iş sözleşmesinin ardından yenisinin imzalanmadığı dönemde ileriye dönük olarak uygulamaya konulan çerçeve protokolleri geriye yürütülerek hesaplama yapılmıştır. Davaya konu ücret, ilave tediye ve ikramiye farkları 01.01.2005- 01.08.2005 ve 01.01.2007- 01.08.2007 tarihleri arasında kalan dönem için çerçeve protokolleri uyarınca hesaplanmıştır. Davacının üyesi bulunduğu sendikanın yetkisine dair sorunlar sebebiyle toplu iş sözleşmesinin imzalanmasının gecikmesine bağlı olarak işçilerin daha fazla mağdur olmaması için işverence idari nitelikte genelgeler çıkarılmış ve Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Protokollerinin ileriye dönük olarak uygulanmasına dair kararlar verilmiştir....

6 aylık cezai şart bedeli olan 57.600,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında eksik ve kusurlu iş talebini ıslah ederek 35.365.80 TL'ye artırmıştır....

Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında, davacının ücretinin düşürülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında geçerli olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı Kanun'un "‘Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesinde iş yeri şartlarında yapılacak esaslı değişikliklerin yapılabilme şartları düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz....

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363.maddesi, gecikme tazminatı veya cezaî şarta değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/II.maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, BK’nın 359.maddesi uyarınca, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. İş sahibi, teslimi daha fazla beklemeyip, ifaya izin (BK.97) suretiyle eserin tamamlanmasını üzerine alırsa, buna da nâma ifa denir, bu da bir teslim olup, zamanaşımı da ifayı talep tarihinden başlar....

"İçtihat Metni"Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin inşaatı imar mevzuatına aykırı yaptığını, belediyece yıkım kararı alındığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi, müdahalenin meni ile gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamından, inşaatın imar mevzuatına aykırı yapıldığı, ruhsata bağlanmasının mümkün bulunmadığı, arsa sahibinin açık beyanı ile dahi yüklenicinin imara aykırı, kaçak inşaat yapamayacağı gerekçesiyle, sözleşmenin feshi ve müdahalenin meni taleplerinin kabulüne, diğer talebin reddine karar verilmiştir....

cezası alacağı ve 5.000,00 TL eksik ve kusurlu iş alacağını temerrüt tarihinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçmişe etkili feshi ile karşılıklı menfi ve müspet zarar istemidir. Sözleşmenin tarafları olan arsa sahipleri ve yüklenici karşılıklı sözleşmenin geriye etkili feshi ile menfi ve müspet zarar taleplerinde bulunmuşlardır. Sözleşmenin geriye etkili feshini talep eden taraf, fesihte haklı olsa dahi, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde müspet zararlarını değil, ancak TBK'nın 125/3 maddesinde dayanağını bulan menfi zararlarını talep edebilecektir. Sözleşmeyi fesihte haksız olan taraf ise sadece karşı tarafa kazandırdığı yararlı şeylerin iadesini, sebepsiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilir. Sözleşmenin feshini istemeyen taraf, kendi edimini yerine getirmiş veya getirmeye hazır ise, edimini yerine getirmekte kusurlu olan veya temerrüde düşen karşı taraftan müspet zararını isteyebilir....

Bu nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, sözleşmede kararlaştırılan imalâtın dışında fazladan iş yaptırıldığı gözetilerek fazla imalâtın teslim süresine etkisini saptamak, bunu teslim süresine eklemek, böylece davacının gecikme cezasının ne kadarından sorumlu olduğunu uzman bilirkişiye hesaplatmak, gecikme cezasından davacının ödemekle yükümlü olduğu miktar varsa bunun mahsubuyla kalan eksik ödeme için davalının yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki yanılgıyla davanın reddi doğru olmadığından karar bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 23.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Kooperatifi asıl ve birleşen dosyalarda açtığı davalarında davalı arsa sahibi ile aralarında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini bu sözleşme nedeniyle inşaatların yapımı için aralarında oluşan muarazanın önlenmesi, kendilerine inşaat işlemleri için yetki verilmesini, fazla imalât bedellerinin tahsili, tapu iptâl ve tescil, gecikme tazminatı ile açtıkları dava nedeniyle ödedikleri vekâlet ücretlerinin tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı arsa sahibi tarafından açılan birleşen davalarda ise nama ifaya izin , gecikme tazminatı, dairelerin tahliyesi, sözleşmelerin geriye etkili feshi, yapıların yıkılması, arsaların temizlenmesi masrafları ile arsa vergilerinin yüklenici kooperatiften tahsili talep edilmiştir....