. - KARAR - Davacı vekili, müvekkilinin de ortağı olduğu taşınmaz üzerinde inşaat yapılması konusunda davalılardan yüklenici ... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, yüklenicinin edimini ifa etmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiğini, ancak yüklenicinin verdiği vekalet ile davalı ...'in 32 no'lu bağımsız bölümü davalı ...'a devrettiğini ileri sürerek, 32 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, aksi halde rayiç bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiş, taşınmazın dava dışı kişiye satılması üzerine davaya alacak davası olarak devam edilmiştir. Davalı ... vekili, müvekkilinin tapu kaydına güvenerek iyiniyetle taşınmaz iktisap ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshedildiği ve taşınmazı davalı ...'...
İlk derece mahkemesinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davacı arsa sahipleri ile davalı şirket arasında yapıldığı, diğer arsa hissedarı Karatay Belediyesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedilmediği gibi arsa sahiplerinden Emine Kütük, Nimet Özçelik ile sözleşme yapıldığında ilişkin dosyaya her hangi bir belge sunulmadığı bu haliyle davacılar ile davalı yüklenici arasındaki sözleşmenin TMK'nın 692. maddesi uyarınca geçersiz olduğunun tespitine dair hükmü doğrudur....
Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir....
Öncelikle sözleşme konusu taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur....
Mahkemece, kararın aynı hukuki nedenlere ve vakıalara dayalı olduğu, taraflarının ve konusunun aynı olduğu, dolayısıyla kesin hüküm oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen vesanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından önceki kararın kesin hüküm teşkil ettiğinden söz edilemez. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve her an inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden bu konuda açılmış iki ayrı davada önceki dava sonraki dava için kesin hüküm oluşturmaz....
Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Davacı arsa sahipleri ..., ..., ..., ... ve ... ile yüklenici kooperatif arasında 28.09.2001 tarihinde noter tasdiki yaptırılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Aynı şekilde arsa sahibi ... ile yüklenici kooperatif arasındaki 09.09.2002 tarihinde noter tasdiki yaptırılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Dairemizin 25.05.2006 günlü bozma ilâmında belirtildiği gibi arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri tapuda pay devrini de içerdiklerinden, noterde düzenleme şeklinde yapılmaları gerekir. Bu husus sözleşmelerin geçerlilik şartıdır. Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre noterde düzenleme şeklinde yapılmayan arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri sonucu yükleniciye tapuda pay devri yapılmışsa veya inşaat tamamlanmışsa sözleşmelerin tarafları bağlayıcı hale geldiği kabul edilmektedir....
Protokole göre davacının, yüklenicinin arsa sahipleri ile imzaladığı 07.08.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği tüm yükümlülükleri yarı yarıya paylaşması, hak ve sorumluluklara eşit şekilde ortak olması kararlaştırılmıştır. Protokolün 7. maddesine göre, davacının protokol gereği edimini yerine getirmesi hâlinde yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerin yarısı oranında maliki olacağı, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden elde edeceği tüm hak ve menfaatlerden, borç ve sorumlulukta olduğu gibi eşit şekilde yararlanacağı belirtilmiştir. Mahkemece alınan 07.05.2011 tarihli ek bilirkişi raporunda, yüklenici ile arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan inşaatta tamamlanmayan işlerin bedelinin 3.700,00-TL olduğu, yapı denetim hizmet bedeline ilişkin olarak bakiye 14.957,00-TL’nin hâlen ödenmediği belirlenmiştir....
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....
Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Bu genel bilgilerden sonra somut olaya gelince; Davacı, davalı arsa malikleri ile davalı ... Ltd. Şti. Arasında 18.10 1993 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan 4 numaralı bağımsız bölümü 16.04.1996 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, belirterek tapu kaydının iptali ile adına tescili isteğinde bulunmuştur....
Alacak sona erdiği halde alacaklı, terkin taahhüdünü iradesiyle yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir.Somut olayda; mahkemenin kabul ettiğinin aksine incelenen ve ipotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahiplerine tanınan hakların güvencesi (teminatı) olmak üzere tesis edilen bir teminat ipoteği olduğu görülmektedir. Bu ipotekle, arsa sahiplerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulanmasında ve ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan alacakları teminat altına alınmıştır. İpoteğin teminat fonksiyonu devam ettiği sürece terkini dava konusu yapılamaz. Ne var ki, mahkemece bu hususta herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır....
