"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R Dava, davalı arsa malikleriyle dava dışı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca alt yükleniciye devredilen edimler karşılığı oluşan alacak nedeniyle ipotek tesisi istemine ilişkindir. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14/son maddesi gereğince 01.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Hukuk Dairelerinin iş bölümünü düzenleyen 21.01.2013 tarihli ve 2013/1 sayılı Kararı uyarınca, davanın açıklanan niteliği itibariyle temyiz inceleme görevi Yargıtay 23. Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın ilgisi yönünden Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 07.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
- K A R A R - Asıl davada davacılar vekili, taraflar arasında 09.09.1996 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği, davalı yüklenicinin belirtilen tarihte müvekkillerine isabet eden daireleri teslim etmediğini, ek sözleşmeyle teslim süresi uzatılmış ise de teslimin gerçekleşmediğini, bu nedenle ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davanın da müvekkilleri lehine sonuçlandığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile teslim edilmeyen 24 adet daire için 14.01.2008 tarihine kadar toplam 200.252,00 TL kira tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davacılar vekili, davalı kooperatif ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmesine göre dairelerin zamanında teslim edilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile teslim edilmeyen 24 adet daire için 15.01.2008 tarihinden dava tarihine kadar toplam 10.000,00 TL kira tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir....
Öte yandan müşterek mülkiyete konu taşınmazda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tüm malikler tarafından imzalanması gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; önalım hakkı gerçek satışlarda kullanılabilecek bir hak olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca avans niteliğinde yapılan bir devirin gerçek satış olmadığından önalım hakkı kullanılamaz. Somut olayda da; dava konusu pay nakit para karşılığı değil arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca devredilmiş olup yapılan satış işleminin gerçek satış işlemi olmadığı, kendisine teslimi taahhüt edilen bağımsız bölüm karşılığı pay devrinin yapıldığı açıktır. O halde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum....
Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davacı payına isabet eden işyerlerinde havalandırma bacalarının sözleşmeye uygun yapılmadığı, bacaların sözleşmeye uygun hale getirilmesinin 40.000,00 TL, zemin kaplaması ile vitrin ve doğramaların sözleşmeye uygun hale getirilmesinin ise 39.311,80 TL'lik masraf gerektirdiği gerekçesiyle, 79.311,80 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı ... bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davalı Kooperatif tarafından dosyaya sunulan ....04.2009 tarihli, arsa sahibi ... ile yüklenici ... Yapı Kooperatifi vekillerince imzalanan, "ilama bağlanan borçların tasfiyesine dair sözleşme" başlıklı belgede, "....'ün Kooperatif'ten hiçbir alacağı kalmamıştır. Kooperatifin zimmetini ibra etmiştir....
Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğunun arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir....
Her ne kadar dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Yasa'nın 3/l bendi ile tüketici işlemi kapsamına eser sözleşmeleri alınmışsa da, somut olayda olduğu gibi arsasına karşılık bağımsız bölüm alacak olan arsa sahibinin ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket ettiğinden sözedilemeyeceği, amacının salt kişisel ihtiyaçları için kullanma, tüketme amacını aştığı, Yasa'nın 3/k maddesindeki "tüketici" tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Bünyesinde taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmesi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değildir. Güdülen amaç, arsasının değerlenmesini sağlayacak yapının arsa üzerine yapılmasıdır. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü işbu saikinin, 6502 sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
-MUHALEFET ŞERHİ- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan inşaattan fazla yapılan daireler nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.Davacı taraf davasında, aralarında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde 52 daire yapılmasının karalaştırılmasına karşın 78 daire yapıldığını ileri sürerek fazla yapılan inşaat nedeniyle tazminat isteminde bulunmuştur. Öncelikle, ülkemizde bu konuda yapılan ikili sözleşmelerin en yaygın olanı, arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesine değinmekte yarar bulunmaktadır. Arsa sahibi tarafından, arsanın yükleniciye devri, yüklenici tarafından ise inşaatın yapılması ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümlerin paylaşımı söz konusu edilmektedir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda bir sözleşme türü olarak ayrıca düzenlenmemiştir. Bu sebeple yasal bir tanımı bulunmamaktadır....
Belediyesi'nin 16.03.2010 tarihli yazısında inşaat ile ilgili yapı kullanım izin belgesinin bahçede yapılacak sığınağın tamamlanması halinde değerlendirileceğinin bildirdiği, buna göre davalının sözleşme ve ek protokole uygun davranmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 36.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Davalı yüklenici ile davacının da aralarında bulunduğu arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve buna bağlı ek protokol düzenlenmiştir....
Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun şekilde imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da yüklenici edimini yerine getirmiş kabul edilemez. Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olaya gelince; arsa sahibi ile yüklenici arasında 19.10.1990 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış, davacı harici şekilde düzenlenmiş sözleşme ile dava konusu daireyi yükleniciden satın almıştır. Muğla 2....
Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın genel fiziki tamamlanma oranı %47 iken, yüklenicinin arsa sahibi ile aralarındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği edimini yerine getirdiğinin söylenemeyeceğinden davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 25.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi....
