"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda yerel mahkemece, davalılar ..., ... ve ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ...'un raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. -KARAR- Asıl dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis; birleştirilen dava ise tenkis isteklerine ilişkindir....
Bu durumda, davanın, TMK'nın 565 inci maddesi gereğince, tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkisde, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir. Sabit tenkis oranı, 11/11/1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır" şeklinde belirtilmiştir. Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Sabit tenkis oranında tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir....
Mahkemece, dava tarihi itibariyle davalıların tapu kayıt maliki olmadıkları gerekçesi ile 666 ada 7 ve 601 ada 96 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın reddine, tenkis isteğinin ise TMK M. 571/I hükmü uyarınca hak düşürücü süre yönünden reddine, 735 ada 114 parsel sayılı taşınmazda (11) nolu bağımsız bölüme ilişkin vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil davasının kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar mahkemece "Dosya kapsamına göre davacı vekili dava dilekçesinde ve 23.09.2014 tarihli duruşmada alacak ve tazminat talep etmiş ise de, davanın niteliği itibariyle davacı vekilinin bu talebi tenkis isteğine ilişkindir" şeklinde bir saptamada bulunulmuş ise davacı 666 ada 7 parsel ile 601 ada 96 parsel sayılı taşınmazların üçüncü şahıslara satılmış olması durumunda ilk olarak alacak talebinde bulunmuş aksi kanaat hasıl olursa tenkis hükümleri çerçevesinde karar verilmesini istemiştir. Söz konusu istek tenkis değil tazminattır....
Hal böyle olunca; hükmüne uyulan önceki bozma kararında değinilen hususlar gözetilmek suretiyle öncelikle miras bırakanın aktif ve pasif terekesinin sağlıklı olarak tespit edilmesi, ondan sonra uzman bilirkişi marifetiyle doğru bir şekilde sabit tenkis oranı belirlenerek çekişmeli taşınmazların belirlenen sabit tenkis oranında bölünüp bölünemeyeceği araştırılmalı, bölünmesi mümkün ise taraflar adına tesciline karar verilmesi, bölünmesi mümkün değil ise davalı tarafa bu aşamada Türk Medeni Kanunu'nun 564. maddesi gereğince tercih hakkının hatırlatılması, ondan sonra 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değerinin belirlenmesi, önceki bozma ilamında değinilen ilkeler gözetilerek eksiksiz bir şekilde araştırma ve incelemenin tamamlanması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilip hatalı bilirkişi raporu...
ile torunları olup, saklı pay oranları da farklı olduğu halde aynı miktarda tenkis alacakları olduğu belirlenip, sonuç olarak davalılar aleyhine toplamda fazla miktar tenkis bedeli hükmedilmesi de doğru bulunmamıştır.”gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, birleştirilen dava ise derdestlik nedeniyle reddedilmiştir....
O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 tarihli 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. 3. Değerlendirme 1. Mahkemece hükme esas alınan 06.11.2022 tarihli bilirkişi raporuna göre saklı payların ihlal edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu karara katılmak mümkün değildir. Nitekim 06.11.2022 tarihli bilirkişi raporunda davacıların saklı payının 1.797,00 TL değerinde aşıldığını, bu değerin sabit tenkis oranına göre çarpımından bulunacak sonuçta ise davacıların toplamda 40.660,00 TL tenkis alacağının bulunduğu, bu tenkis alacağının da en yakın tarihli sağlararası tasarruf olan davalı ...'e yapılan bağıştan karşılanması gerektiği belirlenmiştir. 2....
Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin 07/12/2021 tarihli ve 2016/115 E., 2021/636 K. sayılı kararıyla; mirasbırakanın davalı adına sicil kaydının oluşmasını sağlamasında anılan işlemin gizli bağış niteliğinde olacağı ve koşullarının bulunması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) 560 ila 571 maddeleri arasında öngörülen tenkis hükümlerine tabi olacağı açık olup, tescile konu edilemeyeceğinden davacının tapu iptal tescil talepleri yönünden davasının reddine, tenkis talebi yönünden yapılan incelemede ise; alınan bilirkişi raporuna göre, davacının sabit tenkis oranı ve saklı pay oranına göre terekeden alacağının saklı payından fazla olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar davacı tarafça itiraz edilmiş ise de raporun usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla itirazın reddine karar verildiği, davacının tenkis talepleri yönünden alacağının bulunmadığı gerekçesiyle tenkis talebinin de reddine karar verilmiştir. 4....
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....
Dava konusu İstanbul Bahçelievler, Kocasinan Mah. 14213 parsel, 6 nolu bağımsız bölümün ise, davalı tarafından dava dışı Zeki Kul'dan 10/08/1988 tarihinde tapuda satın alındığı anlaşılmaktadır. Her iki taşınmaz yönünden de bedellerinin muris tarafından ödendiği iddiası ile tenkis talep edilmektedir. Dava, fazlaya dair haklar saklı tutularak açılan tenkis istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nin 107. maddesi gereği, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği imkanı tanınmıştır....
