Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, alacak ve tenkis isteklerine ilişkindir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil- tenkis- alacak-sözleşmenin iptali davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleşen davalarda tapu iptali ve tescil-tenkis-sözleşmenin iptali taleplerinin reddine, alacak isteğinin kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar birleşen davada davacı ... tarafından süresinde duruşma istemli olarak, asıl davada davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla duruşma günü olarak saptanan 25.05.2021 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davacılar ... vd. vekili Avukat ..., asil davacı ... ile temyiz edilen davalı vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı....

denkleştirme alacağı aksi taktirde tenkis talebine ilişkin olduğu, somut olayda davanın niteliği, dosyada mevcut kayıt ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, hukuki korumanın ölçülü ve orantılı olması gerektiği, bu aşamada ihtiyati tedbirin koşullarının ve yaklaşık ispat koşulunun oluşmadığı, ihtiyati tedbir isteminin uyuşmazlık konusu üzerinde verilebileceği, davanın niteliğinin mirasın denkleştirilmesinden kaynaklı alacak olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş, ara karar davacı vekilince istinaf edilmiştir....

03/10/2013 tarihli dilekçe ile alacak istemlerini toplamda 143.884,00 TL olarak ıslah etmişlerdir....

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde Medeni Kanunun 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine, takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına, dava konusu meskenin satın alındığı tarih itibariyle edinilmiş mal olduğu, davalı tarafından çekilen banka kredisinin, boşanma tarihine kadar ödenen taksitleriyle davacı ve davalının taşınmazın satın alınması sırasında satın alma bedeline kattıkları şahsi alacak ve mallarının, satın alındığı tarih itibariyle, taşınmazın satın alma bedeline oranlanması suretiyle eklenmesi ve denkleştirmesinden sonra kalan artık değer miktarı uzman hukukçu bilirkişi tarafından doğru olarak hesaplanarak hüküm kurulduğuna göre; davalı vekilinin hükmün esasına ilişkin temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır. Ancak, davalı vekilinin faize ilişkin temyiz itirazlarına gelince; eldeki davada davacı taraf faiz talebinde bulunmadığı halde, taleple bağlılık ilkesi aşılarak istekten fazlasına hükmedilmesi HUMK.nun 74....

Davacılar vekili ise 02.11.2010 tarihli duruşmada tahsile ilişkin kısımdan feragat ettiğini beyan etmiş ve beyanını imzası ile tasdik etmiştir. Mahkeme dava dilekçesinde yer alan her bir talep hakkında ayrı ayrı hüküm kurmakla yükümlüdür (HMK m. 26). Mahkemece tespit davasına yönelik hüküm kurulduğu halde, davacıların eda davası hakkında olumlu olumsuz karar verilmemesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 08.02.2018(Prş.)...

Vasiyetnamenin yerine getirilmesi davasında da tenkis def'i olarak da ileri sürülebilir. İptal davası ile birlikte tenkiste talep edilmiş ise, vasiyetnamenin iptali şartları oluşmamış ise iptal davası reddedilir, tenkis şartları var ise tenkise karar verilir. HMK'nun 33. maddesi uyarınca, dayanılan olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak ise hakime aittir. Dava dilekçesinde, vasiyetnamenin geçerli olması halinde tüm taşınmazların davalı tarafa kalıp kendisinin mirastan tamamen mahrum kalacağı belirtilerek işlemin iptali istenmiş olduğuna göre; tenkise ilişkin talebin de bulunduğu gözönünde bulundurulmak suretiyle karar verilmesi gerekmektedir. O halde, mahkemece; TMK'nun tenkise ilişkin hükümleri doğrultusunda ayrıca inceleme ve araştırma yapılarak sonucu doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir....

Noterliğince düzenlen 26.01.2011 tarihli 1489 yevmiye numaralı ihtarname ile mirasçı (borçlu) ...’e tenkis davası açmasını ihtar ettiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; 4721 sayılı TMK.nun 562/1. maddesinde; “Mirasbırakan, tasarruf edebileceği kısmı aştığında, saklı payı zedelenen mirasçı, iflâsı hâlinde iflâs dairesinin veya mirasın geçtiği tarihte kendisine karşı ellerinde ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklıların ihtarına rağmen tenkis davası açmazsa, iflâs idaresi veya bu alacaklılar, alacaklarının elde edilmesi için gerekli olan oranda ve mirasçıya tanınan süre içinde tenkis davası açabilirler." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, yasada belirtilen ihtar koşuluna uyulmak suretiyle alacaklılar veya iflas halinde iflas idaresi, saklı payına tecavüz edilen mirasçıya tanınan süre içerisinde tenkis davası açabilirler....

Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünemezse yine davalıya seçimlik hakkının kullandırılması, davalının yeniden nakdi iadeyi seçmesi halinde, seçimlik hakkın kullanıldığı tarih itibariyle temlike konu taşınmazın değerinin (arsa, yapı ve üzerindeki ağaçlar değeri toplamı) inşaat ve ziraat bilirkişilerince belirlenmesi akabinde yeniden tenkis hesap uzmanına dosyanın tevdi ile davacının talep edebileceği tenkis bedelinin tespiti gerekmektedir. Bu yönüyle davalı tarafın istinaf sebepleri haklı görülmüştür. Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, davacıdan davanın başında saklı payının ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmesini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Dava dilekçesinde gösterilen miktar; harca esas alınan tahmini değerdir....