- K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin eşi ...’ ın maliki olduğu, aile konutu olarak kullandıkları mesken niteliğindeki taşınmazı dava dışı 3. kişinin davalı bankadan çektiği krediye teminat olması için davacıdan habersiz olarak davalı banka lehine 27/03/2006 tarihinde tapuda ipotek akdi ile ipotek ettirip, kefil olduğunu, bu durumdan davalı bankanın keşide ettiği ihtarname ile haberdar olunduğunu, anılan taşınmazın aile konutu olduğu hususu açık iken ipotek tesisi ve davacının muvafakatı alınmadan kötüniyetli hareket edildiğini, asıl borçlu krediyi ödemediğinden icra takiplerine başlandığını belirterek, ipotek işleminin terkinine, taşınmaz kaydına aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ..., aleyhine açılan davaya bir diyeceği olmadığını beyan etmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Aile Konutu Olduğunun Tespiti Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı ...'a vesayeten ... tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Davacı, murisi olan eşinin 01.10.2012 tarihinde vefat ettiğini, eşi ile uzun zamandır ... ili ... İlçesi ... Mahallesi 70 ada 2 parselde kayıtlı 2. normal kat 6 nolu bağımsız bölümde ikamet ettiklerini, bu yerin aile konutu olduğunu belirterek, aile konutunun ve ev eşyalarının kendisine özgülenmesinin sağlanması için taşınmazın aile konutu olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir....

Deviran Mevkii 170 ada 4 parsel Nolu 2025 m2'lik taşınmaz müvekkil T1'in aile bireyleriyle birlikte içinde oturduğu aile konutudur. T5 isimli şahsa olan borcundan dolayı teminat olarak T7 tarafından devredilmiştir. Ancak bu işlem esnasında müvekkilimizin muvafakatı ve rızası alınmamıştır. TMK 194. maddesi uyarınca eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. 3- Somut dosyada aile konutu taşımazın satımıyla ilgili müvekkilin ne yazılı ne de sözlü rızası alınmıştır. 4- Aile konutu şerhi konulmamış olsa dahi aile konutu olan taşınmazın satımının eşin rızası olmadan yapılamayacağı açıktır. Aile konutu şerhi açıklayıcı özellik taşımaktadır....

ın, dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı lehine satış işlemi tesis ettiği, yapılan yargılama ve toplanan delillerle bu işlem şırasında davacı eşin açık rızasının alındığının ispatlanamadığı, taşınmazın tarafların aile konutu olduğunun beyanlar ve bilirkişi raporu ile tespit edildiği, eşin “açık rızası” alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunun kabul edilemeyeceği, dava konusu taşınmazın, satış tarihi itibari ile davacı ile davalı ...'ın aile konutu olduğundan, mahkemenin tapu iptal ve tescil davasının kabul kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, buna karşın davalılardan, davacının eşi ...'ın, yargılama devam ederken 22.11.2018 tarihinde öldüğüne göre aile konutu şerhi konulmasının doğru olmadığı gerekçesi ile davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davacının aile konutu şerhi konulması talebinin reddine, sair istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A....

konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”...

Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; taşınmazın vasfının tapu kaydına arsa olarak gözüktüğü hususu da nazara alınarak, dava konusu taşınmazda usulünce keşif yapılıp, ipotek tesis tarihinde ve halen tarafların aile konutu olarak kullandıkları bağımsız bölümün belirlenmesi, uzman bilirkişilerden "Aile konutu" olarak kullanılan bölümün kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi, aile konutu olarak kullanılan bu bölümün değerinin belirlenip, bu bölümle sınırlı olacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, taşınmazın tamamına yönelik olarak ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir....

Dava aile konutu olarak kullanıldığı ileri sürülen taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmasına yönelik olduğuna göre, öncelikle aile konutu olarak kullanılan bölümün belirlenmesi gerekir. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; taşınmazın vasfının tapu kaydına arsa olarak gözüktüğü hususu da nazara alınarak, dava konusu taşınmazda usulünce keşif yapılıp, ipotek tesis tarihinde ve halen tarafların aile konutu olarak kullandıkları bağımsız bölümün belirlenmesi, uzman bilirkişilerden "Aile konutu" olarak kullanılan bölümün kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi, aile konutu olarak kullanılan bu bölümün değerinin belirlenip, bu bölümle sınırlı olacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, taşınmazın tamamına yönelik olarak ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir....

GEREKÇE : Davanın konusu, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılması ile aile konutu şerhi verilmesi talebinden ibarettir. Davalı T8 vekili istinafında, davacının iyi niyetli olmadığını, A Bank'tan çekilen kredi için aile konutuna ipotek konulmasına muvafakat ettiğini, bu nedenle 2.dereceden verilen ipotek için de bu muvafakatın geçerli olacağını, aile konutu olduğu iddiasının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir....

Mahkemesince de belirtildiği üzere; 4721 Sayılı TMK'nın 194/1. maddesi hükmü kapsamında aile konutu olarak özgülenen bir taşınmaza bu husustaki şerh “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri yasa koyucu tarafından zaten sınırlandırılmış olup bu sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi tescil edilmese bile o konutun aile konutu özelliğini kazanmadığı söylenemeyecektir. Başka bir ifadeyle, aile konutu olarak kullanılan taşınmaza şerh konulduğu için taşınmaz aile konutu özelliği kazanmayıp, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Dolayısıyla aile konutu şerhinin, hukuki niteliği itibariyle “kurucu” değil “açıklayıcı” bir şerh niteliğini taşıdığının kabulü gerekir....

Kat 7 numaralı bağımsız bölümde kayıtlı taşınmazın aile konutu olduğununa dair tapu kaydının beyanlar hanesine aile konutu şerhi verilmesine karar verilmiştir....