Davacı tarafın istinaf başvurusunun incelenmesinde; davaya konu davalılardan Hayriye adına kayıtlı taşınmazın aile konutu olduğu ve davacının açık rızası alınmadan taşınmaz üzerine diğer davalı banka lehine ipotek tesis işlemi yapıldığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. TMK'nun 194/1 maddesine göre '' eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.'' bu madde hükmü ile aile konutu şerhi '' konulmuş olmasa da '' eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten varolduğu için getirilmiştir....
Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.(TMK m.194/1) Somut olayda; davacının aile konutu olduğunu iddia ettiği taşınmaz üzerine, davalı eşinin davalı banka lehine ipotek tesis ettirdiğini, alınana muvafakatnamenin davacının okuma yazma bilmemesi nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürerek, ipoteğin kaldırılmasını talep ettiği, davalı bankanın ise cevap dilekçesi ile davacıya ait muvafakatname sunmuş, ayrıca davacı ve davalı borçlunun mernis adresleri incelendiğinde artık bu evde oturmadıkları dolayısıyla taşınmazın aile konutu niteliğini taşımadığını belirttiğ ve davalı eş tarafından borcun ödenmemesi nedeniyle diğer davalı tarafından davalı eş aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır....
İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE: Dava TMK'nın 194. maddesi gereğince aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. TMK 194. maddesine göre; "eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir. Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur"....
A.Ş. vekili temyiz etmiştir. 1-Dava aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydına davalı Banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olup, Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesinden kaynaklanmaktadır. Görev kamu düzenine ilişkindir. Mahkemece yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınması gerekir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 4. maddesi; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ikinci kitabından üçüncü kısım hariç olmak üzere (TMKm.118-395) kaynaklanan bütün davaların Aile Mahkemesinde bakılacağını hükme bağlamıştır. Şu halde Aile Mahkemesi kurulmayan yerlerde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemelerinde davanın Aile Mahkemesi sıfatı ile görülüp karara bağlanması gerekir....
Türk Medeni Kanununun 194. maddesi, aile konutunun devrini ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılmasını diğer eşin açık rızasına bağlamıştır. Dava konusu aile konutu üzerine ipotek konulması işleminde davacının, açık rızasının alındığı kanıtlanmamıştır. Tacir olan bankanın basiretli tacir gibi davranması gerekir. Davalı bankanın taşınmazın aile konutu olduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar olunamaz. Ayrıca davacının kardeşinin borcu için ipotek verilmesi nedeniyle, davacının bunu bildiği veya bilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının kötü niyetli olduğunun kabulü de isabetli değildir. Bu bir varsayımdan ibarettir. Varsayım üzerine hüküm bina edilemez. Sonuç olarak Türk Medeni Kanununun 194. maddesi aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılmasının geçerli olabilmesi için, diğer eşin açık rızasının bulunmasını aramıştır. Somut olayda, davacının açık rızasının varlığı kanıtlanamamıştır....
kayıtlı fakat tarafların müşterek maliki olduğu ve aile konutu olarak özgülenen dava konusu gayrimenkul üzerine diğer davalı banka Ziraat Bankası lehine 31/07/2013 tarih ve 2481 yevmiye nolu ile 2.000.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, dava konusu gayrımenkulün aile konutu olarak özgülendiğini, davalı eşin tek başına müvekkili aleyhine sonuç doğurabilecek başka tasarruflarda bulunamaması amacı ile davaya konu gayrimenkulün kaydına aile konutu şerhi konulmasını talep etme zaruriyeti doğduğunu, iş bu nedenlerle dava konusu Sivas İli, Şarkışla İlçesi, Gültekin Mah. 96 ada 158 parselde bulunan gayrımenkulün kaydına aile konutu şerhi konulmasını, ve gayrimenkul üzerine davalı banka lehine 31/07/2013 tarih ve 2481 yevmiye no ile tescil edilen ipoteğin kaldırılmasını, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir....
kayıtlı fakat tarafların müşterek maliki olduğu ve aile konutu olarak özgülenen dava konusu gayrimenkul üzerine diğer davalı banka Ziraat Bankası lehine 31/07/2013 tarih ve 2481 yevmiye nolu ile 2.000.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, dava konusu gayrımenkulün aile konutu olarak özgülendiğini, davalı eşin tek başına müvekkili aleyhine sonuç doğurabilecek başka tasarruflarda bulunamaması amacı ile davaya konu gayrimenkulün kaydına aile konutu şerhi konulmasını talep etme zaruriyeti doğduğunu, iş bu nedenlerle dava konusu Sivas İli, Şarkışla İlçesi, Gültekin Mah. 96 ada 158 parselde bulunan gayrımenkulün kaydına aile konutu şerhi konulmasını, ve gayrimenkul üzerine davalı banka lehine 31/07/2013 tarih ve 2481 yevmiye no ile tescil edilen ipoteğin kaldırılmasını, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir....
Dava, aile konutu olarak kullanıldığı ileri sürülen taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmasına yönelik olduğuna göre, öncelikle aile konutu olarak kullanılan bölümün belirlenmesi gerekir. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş taşınmazın tapu kaydında arsa olarak gözüktüğü hususu da nazara alınarak, dava konusu taşınmazda usulünce yeniden keşif yapılıp, ipotek tesis tarihinde ve halen tarafların aile konutu olarak kullandıkları bağımsız bölümün belirlenmesi, uzman bilirkişilerden "Aile konutu" olarak kullanılan bölümün kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi, aile konutu olarak kullanılan bölümün değerinin belirlenip, bu bölümle sınırlı olacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, taşınmazın tamamına yönelik olarak ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Uyuşmazlık, aile konutu üzerindeki ipoteğin fekkine ilişkin olup, dosyanın temyiz incelemesi Dairemizin görevi dışındadır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyiz incelemesini yapmakla görevli Yüksek 2. Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine, 30.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Uyuşmazlığın aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ilişkin olmasına göre dosyanın temyiz incelemesi Dairemizin görevi dışındadır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyiz incelemesini yapmakla görevli Yüksek 2. Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine, 30.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
