TMK’nın 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu felsefesi içinde kabul edilmişken, aynı Kanunun 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun aile konutu vasfı bulunduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir....
Davacının dava dilekçesinde açıkladığı maddi olaylara göre talebi, TMK'nın 194. maddesinde belirtilen aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olmayıp Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu, Türk Borçlar Kanunun 584. maddesinde belirtilen kefalet sözleşmesinin geçersizliği nedeniyle dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması isteminden ibarettir. Görev kamu düzenine ilişkindir. Mahkemece yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Dava, belirtildiği üzere Türk Borçlar Kanunun 584. maddesinde belirtilen kefalet sözleşmesinin geçersizliği nedeniyle dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olup davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu gözetilerek bu taleple ilgili görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevli olmayan Aile Mahkemesi tarafından hüküm verilmesi doğru görülmemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı bankanın kötü niyetinin ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir....
Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukukî işlem özgürlüğü "aile birliğinin" korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir. 5. Türk Medeni Kanunu’nun 194 üncü maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir....
Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü "aile birliğinin" korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir. Öte yandan; TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir....
Bilakis mahkeme tarafından 04/02/2017 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığı, uyuşmazlığın aile konutu olan taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına yönelik olduğu belirlenmiş ve HMK'nın 140/3 maddesi uyarınca tahkikat ön inceleme tutanağında belirlenen uyuşmazlık üzerinden yürütülmesi gerektiğinden taraflar arasındaki uyuşmazlık ipoteğin kaldırılması istemine ilişki olup, tapu kaydı üzerine 01/07/2016 tarihinde de aile konutu şerhi konulmuştur. TMK 194 maddesine göre "Eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Rıza sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş hakimin müdahalesini isteyebilir. Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir....
düzenlenen raporda taşınmaz üzerinde ruhsatı olmayan kagir tek katlı evin olduğunun belirtildiği,dava aile konutu olarak kullanıldığı ileri sürülen taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmasına yönelik olduğuna göre, öncelikle aile konutu olarak kullanılan bölümün belirlenmesi gerektiği, bu durumda, mahkemece taşınmazın vasfının tapu kaydına arsa olarak gözüktüğü hususu da nazara alınarak, dava konusu taşınmazda usulünce keşif yapılıp, ipotek tesis tarihinde ve halen tarafların aile konutu olarak kullandıkları bağımsız bölümün belirlenmesi, uzman bilirkişilerden "Aile konutu" olarak kullanılan bölümün kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi, aile konutu olarak kullanılan bu bölümün değerinin belirlenip, bu bölümle sınırlı olacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğinden” bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir....
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; aile konutu üzerine ipotek tesisi için diğer eşin verdiği iddia olunan muvafakatnamedeki imzanın, rızası gereken eşe ait olup olmadığını davalı bankanın araştırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, varılacak sonuca göre ipoteğin kaldırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Aile konutu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) düzenlemesi içinde değişik maddelerde (m. 240, 254, 279, 652) zikredilmiş, ancak konuyla ilgili temel düzenleme m. 194’de yer almıştır. Düzenlemeye göre; eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır....
Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosyasının bilirkişi heyetine tevdii edildiği ve ek kararının alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, aile konutu olarak kullanılan bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ve aile konutu şerhi konulmasına ve oranlama yapılarak nispi karar ilam harcı ve yargılama giderine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuran Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B....
Temyiz Sebepleri Davalı banka vekili temyiz dilekçesinde; aile konutu olarak belirtilen yerde keşif yapılmadan karar verildiğini, ipoteğin konulduğu esnada tapu kütüğünde aile konutu şerhinin bulunmadığını, bankanın kötü niyetli olduğu iddiasının ispatlanamadığını, kullanılan kredinin tivari kredi olduğunu, mahkemece bu hususun tartışılması gerektiğini, taşınmaza aile konutu şerhinin ipoteğin konulmasından bir sene sonra konulduğunu, bu nedenle davacı ...'nın iyi niyetli olmadığını ve ipoteğin tesis edildiğini bilmeme imkanının bulunmadığını belirterek davanın kabulü yönünden kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, ipoteğin kaldırılmasına ilişkin olup uyuşmazlık davanın kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. 2....
