nin adi ortaklıktan kaynaklı, adi ortaklığı oluşturan diğer şirketlere ve üçüncü kişilere karşı olan borç ve yükümlülükleri tasfiye bilançosunda gösterilmediğini bu nedenlerle davalarının kabulü ile İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün .... sicil numarasına kayıtlı ".... Şti" 'nin (... v.d. ... v.k.n) ihyasına, ..... Şti. adi ortaklığının faal hale getirilmesine ve TTK md 547 kapsamında ek tasfiye işlemlerinin tamamlanmasına, kendilerinin, adi ortaklıktan ve adi ortaklığı oluşturan ihyası istenen ..... Şti'den olan alacaklarının tespitine, yargılama giderleriyle yasal vekalet ücretinin karşı taraflara yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Toplanan delillerden yanlar arasında bir lokantacılık adi ortaklığı kurulduğu ve davalını idareci ortak olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, ortaklığın feshine sermaye olarak verilen 20.000.000.000 TL'nın tahsiline karar verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki fesih istemi tasfiyeyi de kapsar ve ortaklığın sermaye olarak konulan bedelin tasfiye işlemi gerçekleştirilmeden aynen tahsiline karar verilmesine yasal olarak olanak bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, BK 538 ve devamı maddeleri hükmünce idareci ortak olan davalıdan ortaklığa ait alacak ve borçlar ile işletme nedeniyle yaptığı masraflara ilişkin hesap istenmeli, verilen hesapta tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları noktalar saptanmalı anlaşma sağlanamayan husus larda tarafların delil ve karşı delilleri sorulup, toplanmalı, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ortaklığın ... alacakve borç miktarı belirlenmelidir....

620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir....

KARAR Davacılar, asıl ve birleşen davada Maltepe cezaevinin yapımı için davalı ile birlikte adi ortaklık oluşturduklarını, davalının yönetici ortak olduğu adi ortaklığa yaklaşık 4,5-5 milyon TL ödediklerini, başından beri ortaklığı yöneten davalının hesap vermekten kaçındığını, cezaevi inşaatının tamamlanarak dava dışı idareye teslim edildiğini ve bu suretle ortaklığın amacına ulaştığını, davalının kendilerine kar payı vermediğini ileri sürerek inşaatın tamamlanarak idareye teslimi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesinin feshini, tasfiye bilançosu yapılarak verdikleri katılım payı ve adi ortaklığın hesaplanacak mal varlığından müspet bakiye kalması halinde %40 hisselerine tekabül eden miktara ilişkin olarak her bir davacı için fazlası saklı kalmak üzere 10.000 TL katılım payı ve 10.000 TL kar payı olmak üzere toplam 40.000 TL.nin tahsilini istemişler, 14.5.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile de 9.544.428.08 TL.nin ödetilmesini talep etmişlerdir....

Akabinde aksine bir sözleşme olmadığı için tarafların adi ortaklıktaki hisselerinin 1/2 oranında olduğu gözetilerek, adi ortaklığın fiilen son bulduğu Mayıs 1999 tarihi itibariyle adi ortaklığın aktif ve pasif mal varlığı ile 3. kişilerdeki hak ve borçları taraflardan bu husustaki diyecekleri ve delilleri sorularak belirlenmeli, bu hususta dosyaya yeterli delil ibraz edilmemesi halinde emsal bir işletmede ortaklık konusu işi yürütmek için olması gereken demirbaşların Mayıs 1999 tarihi itibariyle değeri tespit edilmeli, ortaklığın 3. kişilerdeki hak ve alacakları ile borçlarıda tespit edilmeli, ortaklığın varsa borçları aktifinden mahsup edilip ortakların her birinin ortaklığa verdiği avanslarla ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve verdikleri sermaye iade edildikten sonra paylaşılması gereken miktar 2011/12770 2012/15083 belirlenmeli ve tasfiye gerçekleştirilmelidir....

Dosyaya sunulan bilirkişi ek raporu ile; kök raporda da belirtildiği üzere davalı tarafından davacıya verilen 100.000 TL katılım bedelinin transfer ücreti sayılıp sayılmayacağı hususunun mahkeme takdirinde olduğu, iş ortaklığı, adi ortaklıkta ortaklardan biri üzerine düşen katılım payını yerine getirmediği takdirde diğer ortağın ifaya ilişkin hükümler uyarınca katılım payının ifasını isteyebileceği, yine haklı sebeple ortaklığın feshini isteyebileceği, bir ortağın katılım payının iadesini istemesi ve bunun için dava açması durumunda Yargıtay' ın bu iade talebini adi ortaklığın feshi ve tasfiye talebi olarak gösterdiği, nitekim davalı vekilinin de adi ortaklığın TBK m.139/1 uyarınca amacının gerçekleşmesinin imkansız hale geldiği ve infisah ettiğini iddia ettiği, bu durumda taraflar arasındaki iş ortaklığının adi ortaklığın tasfiyesine geçilmesi ve tasfiye aşamasında TBK m. 643/1 uyarınca davalının ortaklığa koyduğu 100.000 TL katılım payının geri verilmesinin gündeme gelebileceği görüşüne...

İSTİNAF NEDENLERİ : Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle davacı vekilinin dava dilekçesindeki ikrarında kabul ettiği gibi ayakkabı ortaklığı işi kurulduğu konusunda ihtilaf bulunmadığını , davacı tarafın dayandığı delillerden adi ortaklık kurulduğuna şüphe olmadığını , bu hususun Mahkemenin de kabulünde olduğunu, Mahkemenin adi ortaklığı kabul ettiği halde esnaf sicil ve vergi kayıtlan olmadığı içjn adi ortaklığın olmadığına hükmettiğini, adi ortaklık için söz konusu kayıtların bulunmasının zorunlu olmadığını, ortaklardan birinin sermaye olarak koyduğu parayı isteyemeyeceğini, adi ortaklığın mahkemece tasfiyesinden sonra kar ve zarar hesabı sonrasında payına düşeni alacağından bahisle kararın kaldırılarak davanın reddine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin gözetilmesine karar verilmesini talep etmiştir....

İnş.... tarafından söz konusu protokol imzalanmamış ise de, davalı tarafından da adi ortaklığın devam ettiğinin iddia edilmediği gibi, tam tersine adi ortaklığı oluşturan tüm tarafların adi ortaklığın vergi kaydını kapattırmak suretiyle vergi dairesinden terkin ettirdikleri, bu doğrultuda bu davalının da tasfiyeye onay verdiği, tasfiye sözleşmesini bizzat imzalayan ve protokol uyarınca 984.500 TL'lik çek veren tacir olan ve basiretli olarak davranma yükümlülüğü olan davacının daha sonra diğer davalı ...'ın bu protokolü imzalamadığını, bu nedenle geçersiz olduğu ileri sürmesinin MK 2.maddesindeki dürüst davranma ilkesine aykırılık oluşturacağı, adi ortaklığı oluşturan her 3 şahsında adi ortaklığı fiilen tasfiye ettiği de dikkate alınarak söz konusu protokolün adi ortaklığın rızaen tasfiyesini düzenleyen bir protokol niteliğinde bulunduğu, protokolde imzası bulunmayan ......

Adi Ortaklığı olduğu, Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ve takip ehliyeti bulunmadığından takibin zorunlu olarak iş ortaklığını oluşturan şirketlerin alacaklı olarak ayrı ayrı isimlerinin yazılması ve UYAP sisteminde de alacaklı sıfatıyla isimlerinin ayrı ayrı kayıtlı olması takip alacağının adi ortaklık alacağı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Adi ortaklığın ortaklarından birinin şahsi borcu için (sözleşmede de aksi kararlaştırılmadığı müddetçe) ortaklığın hak ve alacaklarına haciz uygulanamaz. Tasfiye halinde kar payına haciz konulabilir. Somut olayda; Ortaklığın tasfiye edildiği yönünde bir iddia ve ispatta bulunmamaktadır. Nihayet, ortaklık geliri henüz taksim edilmeden, onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır (Hukuk Genel Kurulu’nun 10.04.1991 gün, E:1991/13- 76, K:1991/199 sayılı ve 10.12.2014 tarih, 2013/12- 1233 esas, 2014/1014 karar sayılı ilamları)....

Bu yön gözetilmeksizin taraflar arasında adi ortaklık kurulduğunun kabulü ile davacı payına düşen miktarın tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir. Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler gereğince yapılan yargılama sonucunda taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü halinde ise; Bu durumda mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerince tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nun 644.maddesine göre; " Ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler....