YANIT : Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; asıl borçlu Sevilay Burgaz ile müvekkili şirket arasında 19.09.2017 tarihinde klima satış sözleşmesinin 25.09.2017 tarihinde cep telefonu satış sözleşmesi kurulduğunu ve bu sözleşmede davacının müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, sözleşme bedelinin 7.300,00 TL olduğunu ve ödeme yapılmadığını, fazlaya ilişkin taleplerinden vazgeçerek davacının borçlu olduğu 7.300,00 TL asıl alacak, asıl alacağın yasal faizi ile sözleşme ile kararlaştırılan %25 cezai şart bedeli olan 1.825,00 TL üzerinden taleplerini devam ettirdiklerini, cezai şartın borçluyu ifaya teşvik amacı güttüğünü ve asıl borçlu ve kefilin sözleşmeyi okuduklarını ve bilgi verildiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....
ın dağıtım sisteminde belirlenen miktarda enerji çekme hakkı tanındığı, davacının belirlenenden fazla enerji çektiği ve sözleşmedeki cezai şart uyarınca davalının davacıdan cezai şart bedelini tahsil ettiği, her ne kadar 07/08/2012 tarihinde revize edilen Sistem Kullanım Anlaşmasının Cezai Şartlar başlıklı maddesinde uyarı yapma ve süre verme yükümlülüğü kaldırılmış ise de tarafların akdettiği ve yürürlükte olan Bağlantı Anlaşmasının cezai şartlar başlıklı 16. maddesinde uyarı yapma ve süre verme yükümlülüğü bulunduğundan davacıdan tahsil edilen cezai şart bedellerinin sözleşme ve mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen kararın asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23....
(davacı) tarafından herhangi bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın sair tüm hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşme tek taraflı feshedilebilir. Bu durumda ... (davacı) ödenmemiş alacağının iki katı oranında cezai şart talep edebilecektir. Müşteri (davalı) cezai şart hususunu kayıtsız şartsız kabul etmiştir. Sözleşmenin işbu madde kapsamında feshi halinde ... 'nin muaccel alacakları, hakkedişleri ve sair sözleşmesel tüm hakları saklıdır.”...
Mahkemece, davacının reçete bedelleri yönünden yersiz ödeme ve faizi bakımından talepte bulunmadığı, yalnızca cezai şart bakımından işlemin iptalinin talep edildiği, 2003 yılına ait reçeteler bakımından 2003 yılına ait protokolün uygulanması gerektiği ve 2003 yılı protokolünde sahte kupürlü reçetelerin kuruma fatura edilmesi ve reçete arkasındaki imzaların hasta ya da yakınına ait olmaması eylemleri bakımından cezai hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 238.547,33 TL cezai şart uygulanmasına dair kurum işleminin iptaline, fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 13....
Öyle ki, 2016 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....
Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır....
Ancak eczacı tarafından kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır." 6.12 maddesinde, “bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle kurumca veya kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve / veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil / fiilen için protokolün beş ve altı numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri alınmaz mahsup edilmez.“ Hükmü bulunmaktadır. Ayrıca davacının sahte reçete nedeniyle Bakırköy 9....
Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir....
Açıklanan nedenle Mahkemece, cezai şarta ilişkin düzenlemenin geçersiz olduğunun kabul edilmiş olması hatalıdır. Ancak cezai şart miktarının belirlenmesinde oranlama ve indirim yapılması gerekmektedir. Bu bakımdan Mahkemece, davacının çalıştığı ve çalışması gereken süreler oranlanmak ve mülga 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 161. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 182. maddesinin son fıkrası) gereği indirim yapılmak suretiyle belirlenecek cezai şart miktarının, davacının yaptığı cezai şart ödemesi ile karşılaştırılarak, davacı tarafından fazla ödeme yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden belirli süreli iş sözleşmesinin koşulları bulunmadığı gerekçesiyle cezai şart düzenlemesinin geçersiz olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....
un sözleşme kapsamında edimlerini eksik ifa ettiğinin ve davacı tarafça cezai şart ödenmek zorunda kalındığının ve davacının bu ödemeyi davalıdan tahsilde haklı olduğunun ispat edilemediği taraflar arasındaki sözleşme, bilirkişi raporu ,taraf ticari defter ve kayıtları ve tüm dosya kapsamı ile anlaşılmakla aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir....
