DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEPLER: Uyuşmazlık; ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde takibin ve icra emrinin iptali talebine ilişkin şikayet niteliğindedir. Düzce İcra Müdürlüğünün 2021/23098 esas sayılı dosyasında, davalı alacaklı tarafından davacı borçlu ve dava dışı borçlu lehine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibine başlandığı, örnek 6 icra emrinin davacı borçluya tebliğ edildiği, davacı borçlu tarafından ilamlı takibin iptali istemi ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davada uygulanacak kuralların belirlenmesi ve uyuşmazlığın çözümü için ipoteğin türü ve niteliği belirlenmelidir. İpoteğin türünün, üst sınır (limit) ipoteği mi yoksa kesin borç (karz) ipoteği mi olduğu resmi senet ile ipotek sözleşmesine göre belirlenir. İpoteğin kurulması anında güvence altına alınmak istenen alacak, mevcut ve miktar itibariyle belirli ise kurulan ipotek ana para (kesin borç) ipoteğidir....

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İSTEM: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafından müvekkili hakkında Ereğli İcra Müdürlüğünün 2020/17 Esas sayılı dosyasında cra takibi yapıldığını, vekaletnameye dayalı olarak davalı ile kredi ve ipotek sözleşmesi yapıldığını, bunun teminat ipoteği olduğunu, müvekkiline örnek 6 icra emri tebliğ edilmesi gerekirken örnek 9'un tebliğ edildiğini, bunun hukuka uygun olmadığını, ipoteğin sınır ipoteği niteliğinde olduğundan borçluya icra emri gönderilmesinin mümkün olmadığını, tüm bu açıklanan nedenlerle takibin durdurulmasına, ipoteğin sınır ipoteği olması sebebi ile takibin iptaline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir....

Müdürlüğü'nün 2009/903 Esas sayılı takip dosyasında tanzim edilen ....09.2012 tarihli sıra cetvelinde birinci sıradaki müvekillerinin ipotek alacağının limit ipoteği olduğu gerekçesiyle, 50.000,00 TL olarak gösterildiğini, oysa kurulan ipoteğin limit ipoteği olmadığını ve borçlunun temerrüdü nedeniyle ... takibine başlandığını ileri sürerek, sıra cetvelinde alacağın 70.039,71 TL olarak yer almasını ve bu şekilde sıra cetvelinin düzeltilmesini talep etmiştir. Şikayet olunan T. ... ... A.Ş. vekili, dava dilekçesinde HMK'nın 119. maddesinin ... ve .... bentleri uyarınca deliller ve hukuki nedenlerin açıklanmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, şikayetçilerin ipoteğinin anapara ipoteği olmayıp, limit ipoteği olduğu, sıra cetvelinin yasaya uygun tanzim edildiğini savunarak, şikayetin reddini istemiştir....

İpoteğin alacağa bağlılığı ve alacağın hukuki akıbetine tabi olması yanında, teminat altına alınan alacak miktarının gösterilmiş olması aranmasına rağmen; alacağın, doğmuş veya henüz doğmamış olabilmesi yanında, şarta bağlı, miktar bakımından belirsiz veya değişken olması da mümkündür. Ancak alacağın, teminata başvurulduğu sırada mevcut olması gerekir. Alacağın doğmuş ve miktarının belirli olması durumunda anapara ipoteği (sabit ipotek, adi ipotek, karz ipoteği, kesin borç ipoteği) mevcut olurken; henüz doğmamış veya doğmuş olmakla birlikte miktarı belirsiz olan alacak da ipoteğin teminat sağladığı en yüksek sınır belirlenerek, üst sınır ipoteği (limit ipoteği, azami meblağ ipoteği, maksimal ipotek) tesis edilerek teminat altına alınır. Alacak sona erdiği halde alacaklı terkin taahhüdüne rağmen terkin talebinde bulunmazsa taşınmaz maliki rehnin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir....

Derecede, yıllık %5 faiz ve 10/06/2020 süre ile ipotek tesis edildiği ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) niteliğinde süreli ipotek olduğu anlaşılmaktadır....

İpoteğin kurulması anında güvence altına alınmak istenen alacak, mevcut ve miktar itibariyle belirli ise, bu miktar tapu kütüğüne tescil edilir. Bu durumda, bir ana para ipoteği veya sabit ipotek söz konusu olur (Köprülü/Kaneti, s. 284; Şeref Ertaş/İlknur Serdar/Damla Gürpınar, Eşya Hukuku, 2008, s. 538). İİK'nun 149. maddesi; "icra müdürü ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiği ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa borçluya ve taşınmaz üçüncü bir şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir" hükmünü düzenlemektedir. İcra takibinin dayanağı olan 18.02.2014 tarih ve 1201 yevmiye numaralı ipotek akit tablosunun incelenmesinde, “...ipoteğin alacaklı lehine 158.511,00 TL bedelle tesis edildiği...” görülmüştür. Bu haliyle takip dayanağı ipotek, kesin borç (karz) ipoteği niteliğindedir....

. - K A R A R - Dava davalı şirket lehine tesis edilen ipoteğin ve bu kapsamda akdedilen kefalet sözleşmesinin 65.800,-TL ile sınırlı olduğu, aşan alacak kısmı için davalıya sıra cetvelinde pay ayrılmasının hataya dayandığı iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davasıdır. Davalı şirket vekili ipoteğin anapara ipoteği olduğunu ve fer’ilerin eklenmesiyle bulunan alacak miktarı üzerinden kendilerine pay ayrılmasında usul ve yasaya aykırı yön bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece 2004/95 D. İş sayılı dosyaya sunulan bilirkişi raporuna göre davalı şirketin, dava dışı borçlu şirketten ipoteğin tesisi tarihinde 65.824,21 TL alacaklı olduğu, ipoteğin anapara ipoteği niteliğinde bulunduğu ve bu yöndeki Kartal 2. İcra Mahkemesi kararının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Çünkü; imar ipoteği olması halinde, bu ipotek türü yasadan kaynaklandığı için ipoteğin kaldırılması isteğini içeren karşı davada yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılacak, asıl dava için de davalı taraf lehine ipotek güncel bedeli üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilecektir. Yerleşik yargı kararları bu yöndedir. (Örneğin; Yargıtay 14. HD.'nin 2019/5065 E. 2020/4915 K. Sayılı ilamı bu yöndedir.) Asıl davadaki davacı anlatımlarında ipoteğin imar ipoteği olduğu yönünde açıklamalar mevcut ise de, bu husus tapu kaydından ve dosyadaki diğer belgelerden anlaşılamamaktadır. Yine; imar ipoteği olmaması halinde de, nispi harç ikmali ve nispi vekalet ücreti verilmesi bakımından ipoteğin güncel bedelinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle davalılar-karşı davacılar vekilinin istinaf sebebi yerindedir....

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı tarafın dava dilekçesinde usule ilişkin olmak üzere davaya konu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu ve borç miktarının kesin olmadığı iddiasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı değil ilamsız takip yapılması gerektiğini iddia ettiğini, ipoteğin niteliğinin üst sınır ipoteği olmasının borçluya icra emri gönderilmesine engel teşkil etmediğini, bu hususa ilişkin Yargıtay 8....

Davalı vekili, söz konusu ipoteğin üst sınır ipoteği olarak davacı acentenin tüm borçları açısından teminat fonksiyonuna sahip olduğunu, bu nedenle taraflar arasındaki ilişki tamamen sonlandırılıncaya kadar geçerliliğinin sürdüğünü, taraflar arasındaki ticari ilişkinin niteliği gereği alacak borç tasfiyesinin uzun süreyi gerektirdiğini, davacı tarafça borç bakiyesi önemli ölçüde kapatılmış ise de, ipoteğin kaldırılmasının talep edildiği tarihte 140,00TL borç bakiyesinin bulunduğunu ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir....