ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davalıya mal bedeli nedeniyle müvekkilinin 37.696 YTL alacaklı olduğunu, alacağın tahsili amacıyla önce 2.9.2004 tarihinde İstanbul 9.İcra Müdürlüğünde icra takibi başlatıldığını, takibe yetki itirazında bulunulması üzerine yetkili Üsküdar İcra Dairesinden yeniden ödeme emri tebliğ olunduğunu, bu arada 2.9.2004 tarihli ödeme emrine hem yetki hem borca itiraz eden davalının 17.9.2004, 24.9.2004 ve 18.10.2004 tarihlerinde banka havalesi yolu ile ödemede bulunmasına rağmen yetkili yerde yapılan takibede itiraz ettiğini iddia ederek takibin 20.296 YTL tutarlı kısmı üzerinden itirazın iptalini talep ve dava etmiştir....

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emri davalıya 12.09.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, 14.09.2017 tarihinde sunulan dilekçe ile İcra Müdürlüğü'nün yetkisine ve takip konusu borcun tamamına itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davalı borçlunun gerek icra müdürlüğünün yetkisine gerekse borca yönelik itirazı haksız ve kötüniyetle yapılmış bir itiraz olduğunu iptali gerektiğini, davalı ile müvekkili arasında 16.06.2008 tarihinde imzalanan protokol'ün 5. maddesinde taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu kabul ettiğini, 6100 Sayılı HMK'nın 17. maddesinde , yetki sözleşmesi "... Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler....

Borçlu yetki itirazı ile birlikte borcun esasına da itiraz etmişse, icra hukuk mahkemesi tarafından önce yetki itirazı incelenip karara bağlanacaktır. Borçlunun yetki itirazı ile birlikte borca itiraz etmesi ve alacaklının da genel mahkemede itirazın iptali davası açması halinde, genel mahkeme icra dairesinin yetkisine karşı yapılan itirazı icra hukuk mahkemesi yerine geçerek çözümlemelidir. Zira, genel mahkemenin de yetki itirazını incelemeye yetkili olduğunun kabulü gerekir. Esasen icra hukuk mahkemesinden daha geniş yetkili olan genel mahkemenin yetki itirazını inceleyememesi için bir neden de bulunmamaktadır. Dairemiz`in yerleşik uygulamasına göre de, borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmesi halinde, itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için, yetkili icra dairesinde mevcut bir takip bulunmalıdır....

Uyuşmazlık, asil yerine vekile yapılan ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu iddiasıyla ödeme emri tebliği işleminin iptali istemi ile İİK'nın 169/a ve 170/a maddeleri kapsamında borca itiraz ve kambiyo hukukuna yönelik şikayete ilişkindir. Takip dosyasının incelenmesinde; davalının davacı borçlu aleyhine, üç adet çeke dayalı olarak Eskişehir 5.İcra Dairesinin 2017/7526 sayılı takip dosyası üzerinden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlattığı, borçlunun vekili vasıtası ile yetki itirazında bulunduğu, Eskişehir 1.İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/471 Esas 2017/496 Karar sayılı kararı ile Tosya İcra Dairesinin yetkili olduğuna karar verildiği, kararın kesinleşmesi akabinde alacaklının sürede müracaatı üzerine takip dosyasının Tosya İcra Dairesine gönderildiği, ödeme emrinin 20/06/2018 tarihinde borçlu vekiline tebliğ edildiği görülmüştür....

edildiğini, takip dayanağı çeke dair herhangi bir bilgisinin olmadığını, kendisinin şirketi 02/05/2019 tarihinde devraldığını, dayanak çekin ticari defterlerde kaydı olmadığından çeki ve çekten kaynaklanan sorumluluğu kabul etmediğini, ödeme emri ile birlikte çekin sureti gönderilmediğinden çekteki imzayı inceleyemediği, bu nedenle imza itirazında bulunduğunu, ayrıca borca itiraz ettiğini, ödeme emriyle birlikte dayanak belge gönderilmediğinden ödeme emrinin iptalinin gerektiğini belirterek icra dairesinin yetkisine, borca ve imzaya itirazlarının kabulüne, ödeme emrinin iptaline, %20 den az olmamak üzere tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....

Mahkemece; davacıya gönderilen ödeme emri ekinde takip dayanağı belge nüshasının bulunmadığına yönelik itiraz yönünden yapılan incelemede; takibin ilamsız icra takibi olduğu, takibe dayanak belgenin bulunmadığı, hal böyle iken yapılan ilamsız takipte gönderilen ödeme emrine eklenecek evrak olmadığı, kaldı ki davacının icra dosyasına yapmış olduğu 07/01/2022 tarihli itiraz ile takibin durduğu anlaşılmakla iş bu davanın açılmasında hukuki yarar olmadığı kanaati ile şikayetin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili hukuki yararlarının bulunduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Tüm dosya kapsamına göre; borçlu icra müdürlüğüne itiraz ederek icra takibini durdursa dahi, takibe konu alacağın dayanağı olan belge aslının icra dosyasına ibraz edilmediği ve ödeme emri ile birlikte kendisine tebliğ edilmediği gerekçesi ile İİK 58/3 ve 61/1 maddelerine dayalı olarak icra mahkemesinden ödeme emrinin iptalini talep etme hakkı ve hukuki yararı vardır....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; "Somut olayda, davacı borçluya ödeme emri 30/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği, İİK. 168/5. md. gereğince kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takiplerde borçlu ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra mahkemesine itirazlarını bildirmek mecburiyetindedir. Takip dosyasında örnek 10 nolu ödeme emri ve senet sureti davacıya 30/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Borçlu davacı tarafından mahkememize verilen dava dilekçesi 20/09/2021 harç tarihli olması nedeni ile davacı borçlunun bu tarihte başvurarak takibe itiraz etmiş sayılacağı anlaşılmıştır. İİK'nun 168/5. maddesinde belirtilen yasal 5 günlük itiraz süresi hak düşürücü süre olduğundan kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Harca tabi davalarda harcın ödendiği tarihte dava açılmış sayılır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde; Alacaklı tarafından bonoya dayanılarak genel haciz yolu ile icra takibine başlandığı, borçluya örnek 7 numaralı ödeme emri tebliğ edildiği ve borçlu vekilinin icra mahkemesinde ödeme emri tebligatının usulsüz olduğu, senetleri kendisinin imzalamadığı, senetlerin zamanaşımına uğradığı, borçlu ile isim benzerliği olup asıl borçlunun başkası olduğunu ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemenin, tebligat usulsüzlüğü ve imza itirazını kabul ederek borçlu hakkındaki takibin durmasına karar verdiği görülmektedir....

bonoya dayalı takip bakımından yetkili icra dairesinde açılmadığının tespiti ile borca müstenid senedin ödeme emrinde gönderilmemiş olması nedeniyle takibin ve ödeme emrinin iptaline, söz konusu takibe konu edilen bono ile ilgili olarak herhangi bir şekilde davalı bankaya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitive borca itirazının kabulü ile iş bu yönden takip ve ödeme emrinin iptaline, haksız takip nedeniyle alacaklı aleyhine %20 kötü niyet tazminat ödemesine karar verilmesini istemiştir....

Sayılı takip dosyasının içeriğinden ve İcra Müdürlüğünün cevabi yazısından; iş bu takip dosyası yönünden taraflarca yatırılan herhangi bir masraf bulunmaması sebebiyle yetkili icra dairesince ödeme emrinin hazırlanmadığı ve tebliğe çıkartılmadığı anlaşılmıştır. İtirazın iptali davasının ön şartlarından bir tanesi, yetkili icra müdürlüğü tarafından düzenlenecek ödeme emri ve bu ödeme emrine karşı süresinde yapılacak itirazdır. İş bu dosya kapsamında, yetkili icra dairesi tarafından düzenlenen ödeme emri bulunmadığından, davanın özel dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur....