Birleştirilen 2012/158 ve 2012/159 esaslı dava dosyaları ile davacı vekili, yukarıda belirtilen satım sözleşmesine dayanarak yapmış olduğu beton döküm ücreti masraflarına ve inşaat ruhsat harcı masraflarına davalının da ortak olması gerekirken, üzerine düşen payı ödememesi üzerine icra takibi başlatıldığını, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40'dan aşağı olmamak üzer icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının taraflar arasında sözlü olarak yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici olarak söz konusu arsa üzerine taşınmazı yaptığını, aralarındaki sözleşmenin güven ilişkisinden dolayı resmi yazılı şekilde yapılmadığını, adi yazılı şekilde yapıldığını ancak tek nüshasının davacı uhdesinde kaldığını belirterek, asıl ve birleştirilen davalar yönünden davanın reddini savunmuştur....
Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin tüketici kanununda .../k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 Sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 Sayılı Kanun'da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
Mahkemece, tapu iptali ve tescil istemi hüküm altına alınmış; karar, davalı arsa maliki tarafından temyiz edilmiştir. Yargılamalar sırasında arsa maliki ... ve yüklenici olduğu ileri sürülen ....aralarında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmadığını savunmuşlar, davacı tarafça da dosyaya buna ilişkin bir belge ibraz edilmemiştir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan, sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü’nde veya noterce düzenleme şeklinde yapılması, sözleşmenin geçerliği ( sıhhati ) için şarttır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Ancak, şekil şartına uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesine bazı durumların varlığı halinde sonradan geçerlilik tanınmaktadır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - KARAR - Davanın yazılı belge karşılığı verilen para nedeni ile girişilen takibe itirazın iptaline ilişkin bulunması, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı bir uyuşmazlık bulunmaması nedeniyle kararın temyiz incelemesi Dairemizin görevi dışındadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın temyiz incelemesi ile görevli Yüksek .... Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkilinin taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği arsa bedeli olarak davalı arsa sahibine ....535,00 TL ödediğini, daha sonra sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğini, ancak davalının sözleşme kurulurken aldığı arsa bedelini iade etmemesi üzerine, alacağın tahsili için başlattıkları ilamsız takibe davalının haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, takibe vaki itirazın iptali ile ... inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Mah. 3214 ada 2 parselde kayıtlı taşınmazın davacının ticari işletmesine kayıtlı olup ticari mal niteliğinde bulunduğundan, KDV genel tebliği uyarınca 260.000,00 TL arsa bedeli üzerinden kestiği 46.800,00 TL lik faturayı davalıya göndermesinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Tarafların kabul edilen sözleşmeye konu taşınmazın, sözleşme öncesinde tapuda, 537/1091 payı davacı ..., diğer paylarının da dava dışı gerçek kişi üçüncü şahısların adlarına kayıtlı olduğu, ticari mal olduğuna dair bir beyan veya şerhin kayıtlı bulunmadığı, şözleşmede de bu yönde bir açıklama yapılmadan, taşınmazın adlarına kayıtlı gerçek kişiler ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu edildiği görülmektedir.Uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhide bırakılan arsa payı nedeniyle katma değer vergisi tahakuk edip etmeyeceğine ilişkindir.Danıştay 9....
Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanunu'nun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil; ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir....
Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine göre kazandığı şahsi hakkını doğrudan arsa sahiplerine ileri sürebileceği gibi, bu hakkı, borçlunun (arsa sahibinin) rızası gerekmeden üçüncü kişilere de alacağın temliki yoluyla temlik edebilir. Davacı Yükselin dayanağı olan 25.06.2002 günlü sözleşme bir temlik sözleşmesidir. Ne var ki, temlik işlemi nedeniyle alacaklının (davacı üçüncü kişinin) ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahipleri) bu talebi hemen yerine getirmek zorunda değildir. Borçlar Kanunu'nun 167. maddesi hükmü gereğince temlik işlemi yapılmamış olsaydı eski alacaklıya (yükleniciye) karşı ne gibi bir itiraz ve defide bulunacak idi ise bunları arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayanarak yeni alacaklıya (davacı üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir ve Borçlar Kanunu'nun 81. maddesinden yararlanılarak öncelikli edimlerini yerine getirmeyen yükleniciden temlik alan üçüncü kişinin ifa talebini reddedebilir....
