Bankasından almış olduğu 3.000,00 TL bedelli kredinin, müşterek borçlu ve müteselsil kefilleri oldukları, kredi sözleşmesinin imzalandığı 23.8.2000 tarihinde, davacıya ait taşınmaz üzerine davalı Kooperatif lehine 6.000,00 TL üzerinden teminat ipoteği tesis edildiği, davalı Kooperatifin, alacaklı Bankaya ... olduğu borç miktarının, borcun diğer müşterek borçlu ve müteselsil kefili olan 2010/18658 2011/7992 davacıdan rücuen tahsili için, daha önce tesis edilen söz konusu ipotek nedeniyle davacı hakkında takip başlattığı anlaşılmaktadır. Borçlar Kanununun 488. maddesinin ikinci cümlesinde, asıl borçlu ile birlikte teselsül halinde, kefiller arasında da teselsül kabul edilmiştir. Maddede bu husus, "kefiller, gerek asıl borçlu ile beraber gerek kendi beyinlerinde (aralarında) müteselsil olmaklığı iltizam etmişlerse her biri borcun tamamından mesul olup ancak, diğerlerinin hissesi için onlara rücu hakkını haizdirler.” şeklinde ifade olunmuştur....
Şti. arasındaki sözleşme kapsamında verilmiş geçerli bir ipotek olduğu, davacının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde, davacının dava dışı şirketten alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacının dava dışı Standart ... Ltd. Şti. hakkında açtığı kayıt kabul davasında, 1.912.815,40 TL davacı alacağının Standart .... Ltd. Şti.’nin iflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği, ipoteğin söz konusu sözleşmeden kaynaklanan borçların teminatı bakımından verilip paraya çevrilmesi şartlarının oluştuğu, alacağın ipotek miktarının üzerinde olduğu, ayrıca ipotek senedinde aylık % 15 faiz öngörülmüş olması sebebiyle davanın kabulüne, davalının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, İstanbul 10. İcra Müdürlüğü’nün 2008/8225 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin 70.000 TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren aylık % 15 faiz uygulanmasına, davalı aleyhine % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki imar uygulaması sırasında bedele dönüştürülen davacı payına takdir edilen ipotek bedelinin arttırılması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı idare vekili yönünden verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü: - K A R A R – Dava, imar uygulaması sırasında bedele dönüştürülen davacı payına takdir edilen ipotek bedelinin arttırılması istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; payı bedele dönüştürülen ...'ın 30.04.2010 tarihinde bedel davası açtığı, 21.07.2010 tarihli temlikname ile dava hakları ile birlikte ...'e temlik ettiği, davacı ...'...
Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 13/01/2016 tarih ve 2015/447-2016/4 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin açtığı rücuen alacak davasında davalı olan .... Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti'nin dava devam ederken tasfiye edilerek sicil kaydının terkin edildiği, terkin edilen şirketin yeniden ihyası için dava açılması gerektiğinden bahisle dosyanın bozulduğunu ileri sürerek, .. ... İnş.ve Tic. Ltd. Şti'nin tüzel kişiliğinin yeniden ihyasını talep ve dava etmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipotek bedeli kadar borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin fekki istemine ilişkindir. İpotek, halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla birlikte doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak için kurulabilir. (TMK.m.881). Mevcut alacakları teminat altına almak için kurulan ipotek, anapara ipoteğidir. İlerde doğacak veya doğması muhtemel alacaklar için kurulacak ipotek ise üst sınır (azami meblağ) ipoteğidir. Eğer mevcut bir alacak için ipotek kurulmuşsa, alacağın geçerli olması gerekir. Zira, ipotekle alacak arasında çok sıkı bir birliktelik vardır. Alacak varsa ipotek kabul edilir. Ancak alacak doğmamışsa, hukuki nedeni dolayısıyla batılsa (BK.m.19/2, 20/1), ipotek tescil edilse bile hüküm ifade etmez ve rehinli alacaklıya icra takibi yoluyla alacağını elde etme yetkisi vermez. Vurgulanması gereken diğer bir husus, ipoteğin tescilinin tarafları bağlayacağıdır....
İpotek, kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin TMK'nun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. Alacak sona erdiği halde alacaklı terkin taahhüdünü yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin kaldırılmasını dava yolu ile isteyebilir. Somut olayda; 05.09.2008 tarihli akit tablosuna göre ipoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. TMK'nun 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde, alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir....
Mahkemece, iddia ve tüm dosya kapsamı uyarınca davaya konu kanuni rehin hakkını ... m. 877'ye dayandırıldığı, anılan madde hükmünde kanuni rehin hakkını değil kanuni ipotek tesisini düzenlediği, ... m. 877'nin gönderme yaptığı TMK 895 ila 897 maddelerinde kanuni ipotek hakkının tescili için ipotek alacağının borçlusunun geminin maliki olması gerektiği, oysa davaya konu gemi malikinin ... Finansal Kiralama A.Ş. olduğu, davalının geminin ilgilisi olduğuna dair dosyada herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, yine dosyaya sunulan ve tebliğ edildiği ispat edilemeyen faturaların dava dışı ... Firması'na kesildiği, tamir ve onarımın davaya konu gemiye yapıldığına dair de ortada bir sözleşme veya kaptana teslim edildiğine dair gemi mührü bulunmadığı, verilen hizmetin yolculuğun selameti ve zaruret halinde verildiğinin dosyadan ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Dava, yapı malikinin sorumluluğu nedeniyle rücuen tazminata dayalı yapılan icra takibinin iptali ve takibin devamına ilişkindir. 6100 sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca; HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır....
Şikayet olunan bankanın, alacağının dayanağı olan 18.06.2010 tarih, 9461 yevmiye numaralı ipotek akit tablosu içeriğine göre; ipoteğin, borçlu ...’nın doğmuş ve doğacak borçlarını teminen kurulmuş üst sınır (limit) ipoteği ve ipotek limitinin 85.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Şikayetçi taraf, bankanın ipotek yoluyla giriştiği takibe konu alacağı ödendikten sonra, kalan kısım üzerine banka tarafından, başka bir alacağı için konulan haczin geçersiz olduğunu ileri sürmekte olup, bu haliyle şikayet, sıra cetveline yönelik değil, icra memur muamelesine yöneliktir. Bu itibarla, şikayetçinin aktif husumet ehliyetine haiz olduğunun kabulü gerekir. İcra mahkemesinin aksi yöndeki gerekçesinde isabet görülmemiştir. Ancak, şikayete konu miktar 23.971,00 TL olup, icra müdürlüğünce, ipotek limiti kapsamında kalan bu tutarın, şikayet olunan alacaklı bankaya ödenmesi doğru olmuştur....
-TL.bedelle davalıya ipotek edildiğini, davalı tarafından acentenin sözleşmesinin feshedilerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidileceğinin bildirilmesi üzerine davalıya ipotek konusu bedelden düşülmek üzere toplam 22.000.-TL.ödeme yapılmasına rağmen ödeme mahsup edilmeyerek ipotek bedeli olan 35.000.-TL.ve işlemiş faizi olan 338.-TL.üzerinden takip yapıldığını, takip sırasında 26.000.-TL. daha ödeme yapıldığını, takibin 13.000.-TL.üzerinden yapılması gerekip işlemiş faiz, icra masrafı ve vekalet ücretinin de bu miktar üzerinden hesaplanması gerekirken, 35.000..-TL. üzerinden hesaplanarak fazla tahsilat yapıldığını bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 6.000.-TL.nin 23.11.2007'den işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
