GEREKÇE: Davacılar tarafından açılan ipoteğin fekki davasında; ipotek bedeli ödenmesine rağmen ipoteğin fek edilmediği ileri sürülerek ipoteğe dayalı olarak icra takibi başlatılmasının engellenmesine yönelik olarak İİK 72/2 madde uyarınca ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesi talep edilmiş, ilk derece mahkemesince yaklaşık ispatın sağlandığı kabul edilerek ihtiyati tedbir kararı verilmiş ,davalı bankanın itirazı ise önce süreden, ikinci olarak yaklaşık ispatın sağlandığı gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir. Dosyaya Ataşehir Tapu Müdürlüğünün 13.2.2023 tarihli yazısı ile giren ipotek resmi senedinin incelenmesinde; davacılardan ...'ın borçlarının 770.000-TL'sine kadar olan kısmının teminatı olarak davalı banka lehine ipotek edildiği, ipotek verenin davacı ... olmadığı, ipotek yükü ile taşınmazı satın aldığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ekinde ipotek senedi sunulmamış, ihtiyati tedbire yönelik itiraz aşamasında incelenmemiştir....

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda tarafların birbirinden alacaklı olmadığı, bu durumda ipoteğin fek edilmesinin zorunlu olduğu gerekçesiyle davacıların ipoteğin fekki talebinin kabulüne, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine, alacağa yönelik davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dava ipoteğin fekki ve alacak istemine ilişkindir. İpotek taşınmaz üzerinde bir hak doğurduğundan bu hakkın ortadan kaldırılmasını amaçlayan ipoteğin fekki davasının HUMK.nun 13.maddesinde düzenlenmiş bulunan kesin yetki kuralına göre taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde görülmesi gerekir.Bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece re'sen gözetilmelidir. Bu durumda ipoteğin fekki talebi yönünden dava tefrik edilerek yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken bu yönün gözetilmemiş olması isabetsizdir....

Ancak, borçlu anapara ipotek miktarından bir kısmını ödemiş veya depo etmişse yine de davanın reddi gerekir ise de, “çoğun içinde az da vardır” kuralı uyarınca Tapu Sicil Tüzüğünün 31/2 maddesi hükmüne göre ipotek bedelinden ödenen bölümün kütüğün düşünceler sütununda gösterilmesi gerekir....

Davalı banka bu ipoteğin sadece konut kredisinin teminatı olarak alınmadığını, konut sahibi ...’ün, bankanın kredi sözleşmelerindeki kefaletlerinin de teminatı olarak alındığını belirterek, ipoteğin kaldırılmasını kabul etmemiş ve dava dışı ...’ün, banka müşterisi ... ile banka arasında imzalanan 01.02.2013 tarihli genel kredi sözleşmesinin kefili olduğunu belirtmiştir. 25.08.2009 tarihli ipotek tesciline ilişkin akit tablosunun incelenmesinde gerçekten ipoteğin, ipotek veren ...’ün kefaletinin teminatı olarak verildiği, akit tablosundan anlaşılmaktadır. Ancak davalı bankanın dava dışı ...'ün kefaletine ilişkin olarak öne sürdüğü genel kredi sözleşmesi, ipotek tesisinden sonra imzalanmıştır. İpotek tesisi tarihinde ipotek veren ...'ün bankaya karşı herhangi bir kefalet sorumluluğu olmadığı anlaşıldığından ipoteğin fekki gerekir. Hal böyle olmasına rağmen mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir....

Alacaklı bu müddet içinde gelmediği veya gelipte kanunen makul bir sebep beyan etmeksizin parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina eylediği takdirde borçlu borcunu icra dairesine tamamiyle yatırırsa icra mahkemesi verilen paranın alacaklı namına hıfzına ve ipotek kaydının terkinine karar verir.” düzenlemesi mevcuttur. Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeden anlaşılacağı üzere, kendisine bu madde şartlarında ihbar çıkarılan ipotek alacaklısı, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması için genel mahkemelerde dava açabilir ve böyle bir dava açtığını belirterek; icra müdürlüğündeki ipoteğin fekki talebine itiraz edebilir. İpotek alacaklısı, böyle bir dava açmadan ipoteğin fekki talebi üzerine ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması gerektiği sebebi ile borçlunun yatırdığı parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina edebilir. Bu sebep İİK'nun 153. maddesinde yazılı "makul" sebep niteliğindedir....

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacının dava konusu ipoteğin fekki talebinde ödeme iddiasında olmayıp, ipoteğin ... 'nin yazısı nedeniyle fekki gerekirken işlem yapılmamış olduğu nedenine dayandığı ancak ... tarafından ipoteğin fekki için fek mektubu yazılmış olduğunu kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....

, ipotek veren üçüncü kişi sıfatıyla sorumlu bulunduğu, kendi ticari işletmesi dahi olmadığı hususları gözetildiğinde, uyuşmazlığın ticari dava olmadığı, diğer deyişle Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülemeyeceği, genel görevli mahkemelerin görevli olduğu, hem menfi tespit istemi, hem de ipoteğin fekki istemi yönünden uyuşmazlığa bakmakla görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğunu,------- İcra Müdürlükleri'nde yapıldığı için menfi tespit istemi yönünden----- Mahkemeleri görevli ise de, ipoteğin fekki istemi taşınmazın aynına ilişkin olduğu için taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olan-------Mahkemelerinin kesin yetkili olduğu, Bu nedenle ipoteğin fekki istemi yönünden tefrik kararı verilerek dosya----- Asliye Hukuk Mahkemeleri'ne gönderilmesi gerektiğini, dolayısıyla menfi tespit ve ipoteğin fekki istemlerinin ayrı ayrı harca tabi tutulması gerektiği, bu kapsamda, menfi tespit istemi sebebiyle takip çıkışı olan --- üzerinden ve ipoteğin fekki istemi nedeniyle ipotek limiti olan...

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, dava dışı ... Turizm Seyahat Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.’ne kullandırılan kredinin teminatı olarak dava dışı ...'e ait taşınmaz üzerine banka lehine ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin söz konusu taşınmazı satın alıp, ipotek borcunu ödemesine rağmen ipoteğin kaldırılmadığını iddia ederek ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevabında, dava dışı ... Turizm Seyahat Eğitim Hizmetleri Ltd....

Tapu Sicil Müdürlüğüne bildirildiği halde ipoteğin terkin edilmediğini, daha sonra belediye encümen kararı ile 20/05/2005 tarihinde ödenen 102,44 TL mahsup edilerek ipotek bedelinin 163.379,46 TL olarak güncellendiğini, yapılan bu işlemin batıl olduğunu, ipotek bedelinin ödendiğini ancak ipoteğin fekkedilmediğini ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, davacı tarafça her ne kadar ipotek bedelinin tamamının ödendiği iddia edilse de ipoteğin, ipotek bedeli ödenmediği için fekkedilmediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, ipoteğin fekki isteğine ilişkindir. İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır....

- K A R A R - Davacı vekili, dava dışı şirketin Tekstilbank A.Ş’den kullandığı gayri nakti kredi için müvekkilinin maliki bulunduğu ...’de bulunan taşınmazlarını banka lehine ipotek ettiğini, sözleşmede kefaleti bulunmadığını, gayri nakti kredi olan teminat mektuplarının bankaca tazmin edildiğini, sonrasında bankanın ipotek hakkını ve alacağını davalıya temlik ettiğini, davalının borçlular ipotek verenler aleyhine İstanbul 12.İcra Müdürlüğünde genel haciz yoluyla icra takibine başladığını, müvekkilinin sorumlu olduğu kredi borcu tutarını faizleriyle birlikte ihtirazı kayıtla icra dosyasına ödeyip, kredi borcundan sorumlu olunan kısmın kapatıldığını, ancak davalının ipotekleri feketmediğini bildirerek taşınmazlar üzerinde bulunan ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....