Dava, irtifak hakkının terkini isteğine ilişkindir. Taşınmazın tapu kaydındaki irtifak hakkı niteliği itibariyle üst hakkıdır. Üst hakkı, başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve inşaat üzerinde irtifak hakkı sahibine mülkiyet hakkı kazandıran bir irtifak hakkıdır. Üst hakkı Türk Medeni Kanununun 726. ve 826-836. maddelerinde düzenlenmiştir.Üst hakkı olarak tanımlanan bu hakkın, bağımsız ve sürekli nitelikte ise hak sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne “taşınmaz” olarak kaydı Türk Medeni Kanununun 826.maddesinin 3.fıkrası hükmü uyarınca mümkündür. En az otuz yıl için kurulan üst hakları sürekli nitelikte kabul edilir. Üst hakkını bağımsız kabul edebilmek için de başkasına devrinin taraflarca kısıtlanmamış olması gerekir....
Diğer taraftan, burada irtifak haklarından da bahsetmek yerinde olur. Gerçekten, irtifak hakları malik tarafından başkalarına tanınan, sahibine bir maldan faydalanma, yararlanma yetkileri veren veya malike mülkiyet hakkının sağladığı yetkileri kullanmaktan çekinme borcu yükleyen ayni haklardandır. İrtifak hakları ya belirli bir şahsa bağlı olarak tanınan şahsa bağlı irtifak hakları şeklinde ya da bir taşınmaz malikine tanınan gayrimenkulün maliki değiştikçe hak sahibi de değişen eşyaya bağlı irtifak hakları şeklinde kurulabilir. Bazı irtifak haklarının ise hem eşyaya bağlı hem şahsa bağlı olarak kurulması mümkündür....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 10.11.2011 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkının kaldırılması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 10.04.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, irtifak hakkının terkini isteğine ilişkindir. Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davaya konu üst hakkının 1952 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tapuya şerh edildiği dayanak belgesinin kadastro tutanağı olduğu ve kadastrodan önce evveliyatı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davalılardan ... vekili temyiz etmiştir. ... Merkez ......
Serbest Bölge Müdürlüğü’nce verilen cevapta; üst yapı üzerine, mülkiyetin Hazineye ait olması nedeni ile haciz konulamayacağı belirtildiğinden, bu defa üst yapı hakkı ile birlikte üst yapı kullanım hakkının devir hakkı bedeline de haciz uygulandığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelere göre, her ne kadar faaliyetin sonunda, üst yapı hakkına ilişkin ruhsat Hazine’ye intikal edeceğinden haczi mümkün değil ise de, söz konusu hakkın, ekonomik değer karşılığı devrinin, yönetmelik kapsamında mümkün olması nedeniyle devir hakkının haczinin de mümkün olacağı anlaşılmaktadır....
Serbest Bölge Müdürlüğü’nce verilen cevapta; üst yapı üzerine, mülkiyetin Hazineye ait olması nedeni ile haciz konulamayacağı belirtildiğinden, bu defa üst yapı hakkı ile birlikte üst yapı kullanım hakkının devir hakkı bedeline de haciz uygulandığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelere göre, her ne kadar faaliyetin sonunda, üst yapı hakkına ilişkin ruhsat Hazine’ye intikal edeceğinden haczi mümkün değil ise de, söz konusu hakkın, ekonomik değer karşılığı devrinin, yönetmelik kapsamında mümkün olması nedeniyle devir hakkının haczinin de mümkün olacağı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, şikayet konusu serbest bölge üst yapı hakkının kurulmasına ilişkin olarak, borçlu ile ......
Bu bağlamda, Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi emredici nitelik taşır ve üst hakkı sahibinin bu hakkını kaybetmesine yol açabilecek borca aykırılık ve haklı nedenle fesih kurumlarına göre özel hüküm niteliğindedir. Üst hakkının süresinden önce devredilmesi istemi, üst hakkının sağladığı yetkilerin ağır şekilde aşılması veya üst hakkı sözleşmesinden doğan borçların önemli ölçüde ihlal edilmesi koşuluna bağlanmıştır. Ağır yükümlülük ihlali söz konusu olmadıkça, üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devri talep edilemeyecek; ancak üst hakkının üst hakkı sahibinin elinden karşılıksız olarak çıkmasına yol açmayacak genel yükümlülük ihlallerine ilişkin sonuçlar doğacaktır. Üst hakkı sahibi, üst hakkından doğan yetkilerini veya üst hakkı sözleşmesinden doğan borcunu o derece ihlal etmelidir ki, yüklü taşınmaz maliki bakımından taşınmazı üzerinde üst hakkının varlığı, üst hakkı ilişkisinin sürdürülmesi çekilmez hale gelmelidir....
Dava, üst hakkının terkini ve üst hakkı bedelinin tahsili ve taşınmaz üzerindeki muhdesatın teslimi istemine ilişkindir. Mahkemece üst hakkının terkinine, bedel ödenmiş olduğundan karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, ancak muhdesatların teslimi istemi hakkında bir karar verilmemiştir. Davacının bu yöndeki temyiz isteminin kabulü ile bu istem hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir. Diğer taraftan, davacı vekili temyiz dilekçesinde üst hakkının ... Büyükşehir Belediyesine devredildiğini bildirmiş olmakla, bu konuda da araştırma yapılarak, davalı tarafın pasif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; irtifak hakkının kurulduğu iddia edilen yerde bir hattın bulunmadığını, irtifak hakkının terkini için davalı idarelerin fahiş bedeller talep ettiğini, karşı tarafın kamulaştırma bedelini ödeyip, ödemediğine dair belge sunmadığını, bu durumda ödenen kamulaştırma bedeli mukabilinde irtifakın kaldırılması gerektiğini, tarafların anlaşamadığı husus bedel olmasına rağmen davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek tapu kaydı üzerinde bulunan ve kamu yararı bulunmayan irtifak hakkının kurulduğu zaman ödenen bedel ödenerek tapudan terkinine karar verilmesini istemiştir....
Ancak, tapu kaydına sınırlı kayıt nedeniyle içeriğin tam saptanamaması halinde irtifak sözleşmesi ve tarafların sözleşmedeki amaçları ve nihayet çekişmesiz kullanıla gelen durum ile içerik saptanarak tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenir (.../.../..., s.628). İrtifak hakkına ilişkin bu açıklamalar davacının tesisini istediği irtifak hakkının niteliğini belirlemek açısından önemlidir. Davacı özel okul yapmak ve taşınmazı 49 yıl süre ile kullanmak amacıyla irtifak hakkı tesisini istemektedir. İstem, Türk Medeni Kanununun 726, 826-836. maddelerinde düzenlenen üst hakkına ilişkin irtifak hakkı tesisidir. Bir kimsenin üçüncü kişiye taşınmazı üzerinde veya altında yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren ve üst hakkı olarak tanımlanan bu irtifak resmi bir sözleşme veya ölüme bağlı tasarruf gibi geçerli bir hukuki sebebin varlığı ve malikin tescil talebi üzerine tesis edilir (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978 s.952)....
karşılığı kısmen veya tamamen terkinin istenebileceğini, terkin için talep edilen bedelin çok fahiş bir bedel olduğu, terkin için bir bedel tespit edilecek ise bedelin nasıl tayin ve tespit olunacağı hususunun Kamulaştırma kanununun 22.maddesinde gösterildiği, bu nedenlerle taşınmaz tapu kaydı üzerindeki irtifak hakkının terkini için ödenmesi gereken bedelin tespiti ile tespit edilen bedelin ödenmesi karşılığında dava konusu parsel üzerindeki irtifak hakkının terkinine karar verilmesi talep ve dava olunmuştur....
