Her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından zina hukuku sebebine dayalı olarak açılan boşanma davası, ilk derece mahkemesince tanık beyanları, CD kayıtları, bilirkişi raporu, görseller ve gelen yazı cevapları dikkate alınarak kabul edilmiş ise de dosyada mevcut kanıtlar yeterli olmadığından TMK. 161. Maddesine göre davanın kabulüne karar verilmesi hatalı bulunmuş, zina hukuku sebebine dayalı açılan dava subuta ermediğinden reddine karar verilmesi gerekir iken kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Davalı-birleşen davacı erkek vekilinin zina hukuki sebebi ile birlikte evlilik birlikteliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma isteminde bulunduğu anlaşılmıştır. Ancak mahkeme davalı-birleşen davacının bu istemi hakkında hüküm kurmamış ise de bu husus taraflarca istinaf edilmediğinden bu talep hakkında "karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmiştir....
Bunun yanında, zina sebebine dayalı boşanma talebi yönünden erkeğin eyleminin gerek zinanın koşullarının sübutu, gerekse zina sebebine dayalı boşanma davasındaki dava açma süresi yönlerinden ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, asıl davada zina sebebine dayalı boşanma talebinin reddi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, kadının bu konudaki istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir....
Dosyanın yeniden yapılan incelemesinde, davacı erkeğin TMK'nun 161. maddesine dayalı olarak boşanma davası açtığı, dava dilekçesinin konu bölümünde ve içeriğinde bunu açıkça yazdığı, duruşmalarda tekrar ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre; dava TMK 161. maddesine dayalı zina nedeniyle açılan boşanma davasıdır. Ancak mahkemece hükmün gerekçesinde davanın TMK'nun 161 ve 166/1 maddesine dayalı olarak açıldığı tespiti yapılıp, hüküm kısmında ise TMK 166/1 maddesi uyarınca açılan dava hakkında kabul kararı verilmiştir. Davacının TMK 166/1 maddesine dayalı olarak açılan boşanma davası bulunmamaktadır. Dava TMK 161. maddesine dayalı zina nedeniyle açılan boşanma davası olduğuna göre, mahkemece yapılacak iş TMK 161 maddesi uyarınca açılan dava hakkında olumlu ya da olumsuz karar vermektir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek tarafından kusur belirlemesi; tazminatlar ve ihtiyati tedbir kararı yönünden; davalı-karşı davacı kadın tarafından ise zina sebebine dayalı davasının reddi, kusur belirlemesi, tazminat ve nafaka miktarları ile reddedilen yoksulluk nafakası talebi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Davalı-karşı davacı kadın tarafından açılan Türk Medeni Kanunu'nun 166/1 maddesine dayalı boşanma davasındaki boşanma hükmü taraflarca temyiz edilmediğinden 12.01.2016 tarihinde kesinleşmiştir. Davalı-karşı davacı kadın vekili 19.06.2018 tarihli dilekçesinde davadan feragat ettiklerini bildirmiştir....
Temyiz edilen yerel mahkeme kararında, tarafların kusurlu davranışları belirtilerek erkeğin ağır kusurlu olduğu ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden oldukları belirtilmiş, ve zina eylemi dolayısıyla davacının affettiğine dair bir durum olmadığından zina sebebiyle tarafların boşanmalarına karar verilmiş olup, zina nedeniyle davanın kabulünde hangi delillerin üstün tutulduğu, hangi vakanın kabul edildiğine dair gerekçe yer almadığı gibi evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yönelik gerekçeye yer verilerek çelişki yaratılmıştır. Bu nedenle kendi içinde çelişkili ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan bozmayı gerektirmiştir....
(HMK m.166/4) Türk Medeni Kanunu'nun 166/1 maddesine dayanan işbu boşanma davasında, ilk derece mahkemesince verilen karar boşanma yönünden kesinleşmediği gibi boşanma davalarında tarafların kusurlarının belirlenmesi, boşanmanın eki niteliğinde bulunan tazminatlar, yoksulluk nafakası ve velayet gibi taleplerin sağlıklı değerlendirilerek doğru karar verilebilmesi, bu davaların birlikte görülmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesiyle mümkündür. Bu sebeple davalar arasında bağlantı bulunduğuna göre eldeki TMK m.166 hukuki sebebine dayalı boşanma davası ile yine kadın tarafından açılmış olan TMK m.161 hukuki sebebine dayalı davanın birleştirilerek, davaların esası hakkında hüküm kurulması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir....
Aile Mahkemesinin 2005/156 esas sayılı dosyasında birleştirildiği ve yapılan yargılama sonucunda verilen 21.07.2009 tarihli karar ile taraflar eşit kusurlu kabul edilerek her iki tarafın boşanma davalarının kabulü ile Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi gereğince boşanmalarına karar verildiği, kararın davacı kadın tarafından "kocanın kabul edilen boşanma davası, kusur belirlemesi, gerekçe, tazminatlar ve nafakalar yönünden" temyiz edildiği, kadının boşanma davasında verilen boşanma hükmünün ise taraflarca temyiz edilmeyerek 27.10.2009 tarihinde kesinleştiği; böylece bu tarih itibariyle taraflar arasındaki evlilik birliğinin "boşanma" ile sona erdiği, davacı kadının zina (TMK md 161) hukuki sebebine dayalı eldeki bu boşanma davasının 25.11.2009 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır....
"İçtihat Metni" Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm taraflarca, her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı-karşı davalı erkek; zina (TMK m.161) ve evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) hukuki sebeplerine dayalı olarak boşanma talep etmiştir. Mahkemece, kısa kararda erkeğin davasının münhasıran zina sebebi ile kabul edildiği belirtildiği halde, gerekçeli kararın hüküm kısmı ile hükmün gerekçesinde ise, "tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı” kabul olunarak boşanmalarına karar verilmiştir. Gerçekleşen bu durum karşında, gerekçe ve gerekçeli kararın hüküm kısmı ile tefhim edilen kısa karar arasında çelişki oluşturulmuştur (HMK m. 297). Gerekçe ve hüküm ile kısa karar arasında oluşan çelişki tek başına bozma sebebi oluşturduğundan, hükmün münhasıran bu sebeple bozulması gerekmiştir....
Kadının esas davası; evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma ve fer'ileri istemine ilişkindir. Erkeğin karşı davası; zina ve evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma ve fer'ileri istemine ilişkindir. Erkeğin bileşen davası; zina hukuki sebebine dayalı boşanma ve fer'ileri istemine ilişkindir. Tüm dosya kapsamı ve mevcut delil durumuna göre; mahkemece erkek aleyhine belirlenen ve gerçekleşen "tarafların ailece birlikte oturabilecekleri bir konut temin etme konusunda yeterli gayreti göstermediği, tarafların ayrı yaşamalarını kabullendiği" maddi vakıaları sabittir. Keza erkeğin istinaf talebinde bulunmaması nedeni ile aleyhine belirlenen kusurların kesinleştiği, kadın aleyhine başkaca kusur yüklenemeyeceği anlaşılmaktadır....
Bu hale göre mahkemece zinayı ispatlayan davacıya az da olsa kusur yüklenmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir..." şeklindeki ilamı dikkate alındığında zina özel ve mutlak boşanma sebebi olup karşı taraf davalının açılmış bir boşanma davası olmadığı bu hali ile kusur kıyaslaması yapılamayacağı anlaşılmış, Davacı tarafın zina sebebine dayalı açılan boşanma davasında davalının dinlenen tanık beyanlarından telefonunu özel himaye altına aldığı anlaşılmış olup istenen HTS kayıtlarında da Esma isimli kadınla görüşme ve mesaj kayıtlarının olduğu anlaşılmış olup,zina nedenine dayalı boşanma davasının objektif koşulu cinsel ilişki olduğundan bu hususta dosya kapsamında sübuta ermediğinden zina nedeniyle açılan boşanma davasının reddine karar verilmiştir. Toplanan delillerden, davalı erkeğin zinasının temadi etmediği anlaşılmaktadır. O halde, davacı kadının özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m. 161) açılan boşanma davasının reddine karar verilmiştir....
