Ayrıca, 19.04.2011 tarihli ve 08.08.2011 tarihli faturalar dosyaya davalı tarafça sunulmuş olup, her iki fatura da davalı defterlerinde davacıya borç olarak kayıtlıdır. Dolayısıyla işbu davadaki (7.000) USD tutarındaki bakiye cezai şart alacağı talebinin (22.000 USD cezai şart tutarından 15.000 USD davalı tarafça ödenen cezai şart tutarının düşülmesi suretiyle bulunan) kabulüne dair tesis edilen yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik yoktur. Bu durum karşısında davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin bozma ilamının 1. bendindeki (7.000) USD cezai şart tutarına yönelik bozma gerekçesinin kaldırılarak, bu yöne ilişkin davalı temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl davada tapu iptali ve tescil, birleşen davada alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalılardan ... Bankası A.Ş. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davalı yüklenici ile müvekkilleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile yüklenici tarafından diğer davalılara satılıp, tapuda devredilen bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini ve ipoteklerin fekkini; birleşen davada, davacı yüklenici vekili, imalat bedeli, cezai şart ve yoksun kalınan karın tahsilini talep ve dava etmişlerdir....

ın satışa onay verdiğini, toplam 79.200 GBP (... ödeme yapıldığını beyanla öncelikle satışı yapılan iki adet bağımsız bölümün iptal ve tescili mümkün olmadığı takdirde davacı tarafından ödenen 79.200 GBP'nin dövize uygulanacak olan yasal faizi ve cezai şart ile birlikte tahsilini istemiştir) Bir kısım davalılar arsa sahipleri vekili, yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediklerini, bu nedenle 2008/617-2012/93 sayılı dosyada inşaat sözleşmesinin feshine karar verildiğini, Yargıtay 23. Hukuk Dairesince 10.12.2013 tarihinde onandığını, bu nedenle de feshedilmiş sözleşme gereğince tapu iptali tescil davasının açılamayacağını, davacının yükleniciye ödediği bedeli yüklenicilerden talep edebileceğini, nispi harcın ikmali ile davanın reddini savunmuştur....

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmede teslim şartı ile ilgili bölümde dairelerin heyetçe tutanakla teslim edileceği şartı bulunduğu, bu şekilde bir teslim yapıldığına dair delil bulunmadığı, tanık olarak dinlenen emlakçının, dairelerin anahtarlarını Aralık ayında veya Ocak başında teslim aldığını ve kiraya vermeye başladığını belirttiği, buna göre binanın Aralık ayında bitirildiği ve teslim edildiğinin kabulü gerektiği, 5 ay üzerinden kira bedeli hesaplanması gerektiği, 3 daire için toplam 11.250,00 TL alacak bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesine göre veraset ve intikal vergisine ait ilişik kesme masraf ve harçlarının tarafların kendilerine ait olacağı hüküm altına alındığından davacı arsa sahibinin yatırdığı 3.023,00 TL bedeli talep etme hakkı bulunmadığı, yüklenicinin ise sözleşmeye göre 49.400,00 TL cezai şart alacağı bulunduğu, ancak hesaplanan bu cezai şart fahiş olduğundan BK'nın 161/3. maddesi gereğince tenkis yoluna...

Karar, asıl ve karşı davada davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1) Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kira alacağı, cezai şart ve eksik işler bedeli istemine ilişkin olarak açılmışsa da; talep daha sonra cezai şart istemine hasredilmiştir. Tefrik edilen karşı davada ise yüklenici tarafından, tapu iptali ve tescil ile süresinde ferağa yanaşılmaması nedeniyle cezai şart talep edilmiştir. Tefrik edilen karşı davada yüklenici tapu iptali ve tescil ile cezai şart talep ettiğinden, bu taleplerle ilgili yapılacak yargılama ve varılacak sonucun, iş bu davada arsa maliki tarafından istenen cezai şart talebini yakından ilgilendirdiği ve hükmü etkileyeceği açıktır....

Noterliği'nin 16.08.2005 tarih ve 24330 yevmiye nolu Düzenleme Şeklindeki Gayri Menkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin bitiş tarihinin imzadan itibaren 18 ay olduğunu, yine inşaat süresi içinde bitirilemez ise günün rayiçlerine göre davalı yüklenicinin arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlere 6 ay daha kira bedeli ödeyerek sözleşmenin uzayacağının kararlaştırıldığını, toplam 24 aylık sürenin 16.08.2007 tarihinde dolduğunu, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle .... . Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 24.02.2009 tarih ve 2007/324 esas 2009/54 karar sayılı dosyasında sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshedildiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre sözleşmenin feshedildiği 24.02.2009 tarihine kadar geçen 24 aylık süre için 61.200,00 TL gecikmeye dayalı cezai şart alacağının doğduğunu ileri sürerek, 61.200,00 TL mahrum kalınan kira geliri alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa bedel iadesi istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nun 341/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyadi tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE: Dava; kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayalı geç teslimden kaynaklanan cezai şart alacağı istemine ilişkindir. HMK’nın 355.maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca; HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Davacı taraf, davalı ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin teslim edimini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle gecikme tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı taraf, gecikmenin kendisinden değil arsa sahipleri ve imar onayının gecikmesinden kaynaklandığını, davacıya teslimi kararlaştırılan bağımsız bölüm için cezai şart belirlenmediğini, kendine ait sorumluluk olmadığını ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur....

Hükümle birlikte tarafımıza iade edilmesi gerekeceği yerde ret edilmesi usul ve yasalara aykırı olduğunu, İstanbul 3. Tüketici Hukuk Mahkemesi 2020/584 E. Sayılı 25.06.2020 tarihli kararına karşı istinaf dilekçelerinin kabulü ile 35.000,00 USD. Hükümle birlikte taraflarına iadesine, kalan 135.000,00 USD. Davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair düzeltilerek hüküm kurulmasını talep etmiştir. DELİLLER : Tapu kaydı, keşif, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptal ve tescil, mümkün olmaması halinde ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir....

Yüklenici süre ve yetki talep etmediğinde ise sözleşme ile üstlendiği iskân almaya hazır hale getirilmesi için yapılması gereken genel masrafların birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen bedelin karar kesinleştiğinde davalı arsa sahiplerine ödenmesi koşulu ile dava konusu 2 no.lu villa yönünden tapu iptali ve tescile karar verilmesi, depo etmemesi halinde, yüklenici tarafından sözleşmeye uygun iskânı almaya hazır şekilde bina teslim edilmediğinden, edimini ifa etmeyen yüklenicinin karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek istemin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır....