Buna göre cezai şart isteme hakkını açıkça saklı tutmaksızın asıl borcun ifasını kabul eden alacaklı cezai şartı istemekten feragat etmiş sayılır. Somut olayda alacaklı temerrüde düşen borçlunun gecikmiş ifasını kabul ederken açıkça “geciktiğiniz günler için sizden kararlaştırılan cezai şart talep hakkımı saklı tutuyorum” demediğinden ve genel nitelikte sözleşmeye atıfta itirazi kayıt ileri sürdüğünden cezai şart talep hakkı kanun hükmü gereği kesin olarak sona ermiştir. Bu itibarla davacı ve karşı davalı iş sahibinin cezai şartın tahsiline ilişkin talebinin reddi yerine kabulü doğru olmadığından sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. Mahkeme kararının yukarıda yazılı gerekçe ile bozulması görüşündeyim....

Yükleniciye 06.05.2003 tarihinde tebliğ edilen...’nin ihtarnamesiyle, satış vaadi sözleşmesi borçlusu yüklenicinin taşınmazın tapu kaydını devretmesi, aksi halde sözleşme ile genel hukuk mevzuatından doğan %100 cezai şart ve sair haklarının şimdilik saklı tutulduğu ve ödenmesi gereken ilk taksitin tapunun devriyle ödeneceği bildirilmiştir. Davacı ile davalı yüklenici arasındaki satış vaadi sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Sözleşmede kararlaştırılan bakiye bedel davacı tarafından ödenmediği gibi, BK’nun 91. maddesi gereğince davalıya ödenmek üzere tevdi mahalline de yatırılmamıştır. Görülüyor ki, davacı da satış vaadi sözleşmesinden doğan edimlerini tam olarak yerine getirmemiştir. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, edimini yerine getirmeyen sözleşme alacaklısı, sözleşme borçlusunun edimini yerine getirmediğini ileri sürerek cezai şart ödenmesi isteminde bulunamaz....

Mahkemece, tapu iptali ve tescil davasının reddine, davacının cezai şart ve kira bedeline ilişkin davasının kabulü ile, 10.000 TL cezai şart ve 4.000 TL kira bedeli olmak üzere 14.000 TL tazminatın davalı yüklenici ...'dan tahsiline karar verilmiştir. Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümün mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....

tarafça karşılandığında tapu sicil müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, davacının cezai şart alacağı davasının kısmen kabulü ile; 266 TL nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği, kararın davalı-karşı davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 02.06.2010 gün ve ......

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında akdedilen 15.02.2006 tarih ve 2773 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki, inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 10 ay sonra inşaatın oturma izni alma aşamasına getirilmesinde, mücbir sebepler dışında ve yüklenicinin elinde olan sebeplerden dolayı gecikme olduğu takdirde, yüklenicinin arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin her biri için ilk yıl her ay için 600,00 TL arsa sahiplerine ödemeyi taahhüt ettiği, kira parası cezai şart niteliğinde olduğu gibi, inşaat oturma izni alma aşamasına geldiği zaman, bu aşamada 3 ay içinde oturma izni (iskân) alma talebi yapılmadığı zaman, 6 ay içinde iskân alınmadığı takdirde, müteahhidin arsa sahiplerine her ay için, her bağımsız bölüm için 400,00 TL ödemeyi taahhüt ettiği, kira parasının da cezai şart niteliğinde olduğu, iskân başvurusunun yapılmış olduğu ve belediye teknik elemanları tarafından düzenlenmiş bulunan Yapı Kontrol Formunda...

Mahkemece toplanan delillere göre, davacının 25.12.2009 tarihli ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmeyi feshettiği, ihtarın davalıya 02.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği, davacının dayandığı tespit işleminin ise fesihten sonra 06.04.2010 tarihinde yapıldığı, davalının fesihten sonra sözleşmeye bağlı olmayıp, ürettiği ürünlerin dilediği alanda reklam ve dağıtımını yapma hakkına sahip olduğu, buna göre davacının fesihten sonra yapılan tespit ve alınan rapora dayalı olarak cezai şart talebinin yerinde olmadığı, öte yandan sözleşmede öngörülen cezai şart düzenlemesinin B.K.nun 158/1.maddesi anlamında akdin icra edilmemesi veya noksan olarak ifası halinde tediye edilmek üzere kabul edilmiş cezai şart niteliğinde olduğu, buna göre feshedilmiş sözleşmeye dayalı bu nitelikteki cezai şartın istenemeyeceği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir....

bu bedelin cezai şart olmadığı ve bu bedelin talep edilerek alacağından kesilmesinin hukuka aykırı olduğu şeklindeki iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı şirket tarafından inşaat süresinde teslim edilmediğinden, davalı şirketin cezai şart alacağı doğduğu 1.100.000-TL cezai şart bedelinin davacı alacağından kesilmesinde bir hukuka aykırılık olmadığını, davalı şirketin gecikmeden kaynaklı cezai şart miktarını aşan munzam zararlarının da bulunduğunu, davacı şirketin tacir olup, gabin hükümlerine dayanarak alacağından kesilen cezai şart bedelinin ve eksik ve ayıplı imalat bedellerinin iadesini talep edemeyeceğini, davacı şirket zor durumda olsaydı dahi, TTK m.22'de tacirin aşırı olduğu iddiasıyla ücret veya cezai şart bedelinin indirilmesini isteyemeyeceğinin belirtildiğini, TBK m.28'de gabinin koşullarının karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık bulunması, kişinin zayıf durumu ve oransızlığın zarar görenin zor durumda kalmasından bilerek yararlanılması suretiyle gerçekleştirilmesi...

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı vekilinin 20.05.2013 tarihinde yapılan tespit sonrasında herhangi bir ihtirazı kayıt koymaksızın bağımsız bölüm anahtarlarını teslim aldığı, cezai şart alacağı için eser teslim alınırken ihtirazı kayıt konulmasının gerektiği, eldeki davanın ise teslim alınması tarihinden sonra 13.06.2013 tarihinde açılmış olduğundan geçmiş döneme ilişkin fer'i nitelikte olan cezai şart alacağının son bulduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Her ne kadar mahkemece istem, cezai şart alacağı olarak nitelendirilmişse de; davacının takibi sözleşmenin 10. maddesine göre maktu olarak belirlenen kira tazminatı alacağına ilişkindir. İfanın gecikmesi halinde kira tazminatı talep edilebilmesi için teslim anında, ihtirazı kayıt ileri sürülmesine gerek yoktur. İhtirazı kayıt olmaksızın geç teslimden ötürü kira tazminatı istenebilir....

Bu durumda istinaf incelemesini yapan bölge adliye mahkemesince alacağın varlığı ve miktarı ile cezai şart nedeniyle istenebilir olup olmadığı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu ve mahkemece yapılan değerlendirme ile tespit edildiği, İİK'nın 67/II. maddesinde öngörülen icra inkâr tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından istinaf talebini icra inkâr tazminatı yönünden kabul edilip, sözleşmede çekincesiz kabul halinde cezai şartı isteme hakkı istenebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, davalının defterlerinde dahi cezai şart alacağı yer olmadığı ve takipten önce cezai şart alacağı nedeniyle fatura bedelinin ödenmeyeceğine dair davacıya ulaştırılmış, beyanı olmadığı gibi gecikmiş ifa çekincesiz olarak kabul edilmiş olması sonucu isteme hakkı düştüğünden asıl alacak miktarı üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu hesaplanan gecikme süresi ile sınırlı cezai şart alacağı davacı alacağından mahsup edilerek yazılı miktarda asıl alacak...

Sıf) _ K A R A R _ Dava, yüklenicinin temlikine dayalı bağımsız bölüm satışına dayalı ve şahsi hakkı dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6723 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik 60/3. maddesi gereğince, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Hukuk Dairelerinin işbölümünü düzenleyen 23.01.2020 tarihli ve 2020/1 sayılı Kararına ve davanın açıklanan niteliğine göre temyiz inceleme görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle dosyanın sözü edilen görevli Yüksek Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 25/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi....