"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen sözleşmenin feshi ve tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 05.04.2016 gün ve 2015/4324 Esas, 2016/2124 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl davada davacı şirket ve birleşen davada davalılar vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa maliki arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği işin ifa edilmesi nedeniyle sözleşme konusu taşınmazın %54 orandaki tapu payının iptali ile müvekkili adına tescilini, olmadığı takdirde imalat bedelinin tahsilini talep ve dava etmiş; yargılama sırasında öncelikli talebinden feragat etmiş, imalat bedelinin tazminini istemiştir. Birleşen davada davalı arsa maliki vekili, sözlemenin ifa edilmemesi nedeniyle geriye etkili feshi ile menfi zararın tahsilini talep ve dava etmiştir....

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere ve dosya kapsamındaki benimsenen bilirkişi raporuna göre; dava dışı sigortalının yangına sebep olan kablonun davalıya ait olduğunu ve tersanede yüklenici sıfatıyla iş görürken elektrik kontağına bağlı yangına sebebiyet verdiğini kanıtlamadan uğradığı zararı davalıdan talep edemeyeceği, dolayısıyla davacı sigortacının da halefiyet ilkesinden hareketle ödediği tazminat için davalıdan talepte bulunamayacağı kanaati ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Dava, işyeri sigorta poliçesinden kaynaklanan rücuen tazminat istemine ilişkindir.Mahkemece yapılan araştırma inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.Mahkemece,yargılama sırasında alınan heyet raporu hükme esas alınarak Davalının davacıya sigortalı tersanede; yüklenici sıfatıyla icra ettiği iş ve bu işi ifa ederken kusuru ya da dikkatsiz davranışı, kullandığı herhangi bir ekipman ile davada tartışılan zarar arasında illiyet bağı bulunduğu ya...

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının bedelin ödenmesiyle edimini tam olarak ifa etmemesi nedeniyle karşı taraftan tazminat ve eksik iş bedeli isteyip isteyemeyeceği konusunda toplanmaktadır. Mahkemece, Davacı'nın edimini ifa etmeden karşı taraftan istemde bulunamayacağı belirtilerek davanını reddine karar verilmiştir. Oysa, Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, ödenmeyen bedelin zamanında ödenmiş olsa bile, noksanlıkların büyük boyutlarda olması nedeniyle inşaatın tamamlanmasının mümkün bulunmadığı, teslim tarihi olan 30.6.2006 tarihinde eksik işlerin bedelinde herhangi bir değişiklik olmayacağı görüşü bildirilmiştir. Davacı, edimlerinin büyük bir kısmını yerine getirmiş, diğer bir deyişle satış bedelinin önemli bir miktarını ödemiştir. Öte yandan, davalı yüklenici ödemezlik definde bulunmadığı gibi, davacıyı bakiye bedel yönünden temerrüde de düşürmemiştir. Buna karşın, inşaatın tamamlanma seviyesi itibariyle Davacı'nın kötüniyetli olmadığı da anlaşılmaktadır....

Somut olayda davacı yüklenicinin gecikme nedeniyle tazminat borcuna mahkum edildiği halde bu bedel ödenmesi şartıyla birlikte ifa kuralına gözetilerek karar verilmemiş olması doğru görülmediği gibi, dava tarihinde ifa tamamlanmadığından temerrüde düşmeyen davalının davanın açılmasına sebebiyet vermediği anlaşılmakla davalının masraf ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması da doğru değildir. Kararın bu gerekçelerle bozulması gerekmekte ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir....

O halde; yüklenici sözleşme konusu inşaatı İmar Yasası ve bağlı mevzuatı ile sözleşme hükümlerine, onaylı mimari projesine ve yapı ruhsatına uygun hale getirmiş olması durumunda ve dolayısıyla yükleniciye verilmesi gereken diğer bağımsız bölümlerin kendisine intikâlini talep edebilir. Somut olayda, yukarıda belirtilen inşaattaki aykırılıkların nama ifa yoluyla arsa sahibi tarafından giderilmesine ve giderim bedellerinin de avans olarak alınmasına mahkemece karar verilmiş olduğuna göre; tüm aykırılıkların giderim bedellerinin yüklenici tarafından arsa sahibine ödenmiş olmasından sonra inşaatın tamamlanmasından söz edilebilecek ve bundan sonra yüklenicinin, kendisine verilmeyen bağımsız bölümlerin kendisine intikâlinin sağlanmasını arsa sahibinden isteyebilecektir. Açıklanan bu hususlar gözetilmeden mahkemece, yüklenicinin birleşen davasının kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır....

Nitekim TBK'nın 97. maddesinde "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." hükmü düzenlenmiştir. Bu nedenle, yüklenici ile yükleniciden temlik alan (davacı) arasında düzenlenen temlik sözleşmesi gereğince tarafların borç ve alacaklarının neler olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan da bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir. Somut olayda davacı, adi yazılı 19.04.2013 tarihli temlik sözleşmesine dayanarak taşınmazın tescilini talep etmiştir....

Davacı vekili, inşaat ruhsatının alınmasından bu yana 5 yıllık sürenin dolduğunu, ruhsatın yenilenmesi gerektiğini, yüklenicinin sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirterek, yüklenici hissesine düşen taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, bu taşınmazlarla ilgili satışa yetki ve izin verilmesine, nama ifaya izin verilmesine ve tazminat taleplerine ilişkin açılan davada mahkeme HMK 389 maddesine göre ihtiyati tedbir şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle, davacıların ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş olup, davacı taraf istinaf dilekçesiyle dava dilekçesindeki taleplerinin karşılanmadığını bu nedenle mahkemenin tedbirin reddine dair verdiği kararın kaldırılmasına ve ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş ise de; dosya kapsamında davacı tarafın yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiası ile inşaatın seviyesi ve varsa eksikliklerin ve tazminat taleplerinin tespitine yönelik yaklaşık ispata yarar derecede delil bulunmadığı anlaşıldığından...

Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibince yükleniciye kayden temlik olunan tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payları “avans” niteliğinde olup, bu yolla yapılan temlik sonucu oluşturulan tapu kayıtları gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz. Yüklenici, sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sanat kurallarına uygun şekilde, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını üçüncü kişilere, BK’nın, 163 ve izleyen maddeleri gereğince devredebilir. Sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda ancak yüklenicinin şahsi hakları ayni hakka dönüşebilir. Yüklenici edimini hiç ifa etmez ise avans niteliğindeki devir ve sonraki devirler geçersiz olup, 3. kişiler de iyiniyet iddiasında bulunamazlar....

e bırakılan .. blok .. ve .. no'lu ve ... blok .. no'lu dairelerin, taşerondan temliki iddiasına dayalı tapu kaydının iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan taşeron davalı ...'ın davalı şirkete karşı iş sözleşmelerinden kaynaklanan edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Buna göre, davalılar arasında aktedilen 14.08.2009, 24.12.2009, 26.12.2009 ve 27.03.2010 tarihli sözleşmeler ve protokoller gereğince davalı taşeron ...'ın edimini yerine getirip getirmediği veya hangi aşamada olduğu, tüm taraf delilleri değerlendirilerek, bilirkişiler vasıtasıyla araştırılmalı, başka bir deyişle taşeronun tüm borçlarını ifa edip etmediği açıklığa kavuşturulmalı, mülkiyet aktarımı istemi hakkında bundan sonra bir karar verilmeli ve aksi halde davacının ikinci kademedeki tazminat istemi değerlendirilmelidir....

İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında davacı işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir. Hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir. Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır. İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar....