"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı anne tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Velayet düzenlemesi yapılırken; gözönünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı” (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. l; TMK m. 339/1.343/1. 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde gözönünde tutulur.......

Bu açıklamalardan sonra velayet değişikliği talebinin reddi kararı yönünden istinaf başvurusu değerlendirildiğinde; TMK' nun 183. ve 349'ncu maddelerinde yer alan hükümlere göre, yeni olguların zorunlu kılması ve küçüğün menfaatinin gerektirmesi halinde velayet sahibi değiştirilebilir. Yargıtay HGK'nun 13.10.2010 gün ve 2010/2- 501 E. 2010/492 K.; 23.11.2011 gün ve 2011/2- 547 E., 2011/695 K.; 16.03.2012 gün ve 2011/2- 884 E., 2012/197 K. ile 06.03.2013 gün ve 2012/2- 794 E. 2013/310 K. ; 23/05/2018 gün 2017/2- 1567 E., 2018/1132 K sayılı kararlarında; "Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. Çocuğun "üstün yararı" gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür....

İcra Müdürlüğü'nün 2016/2778 E. sayılı takip dosyasıyla yeniden mudat meskene iade kararının icrası talep edilmiş,... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2016/354 E-2017/445 K. sayılı kararıyla; 5717 sayılı kanunda, mutad meskene iade kararı verildikten sonra boşanma davasının ferisi olarak velayet kararının uygulanması konusunda bir hüküm bulunmamakla hukuki boşluk olduğu, öte yandan mutad meskene iade kararı evvelce ... 11.İcra Dairesi 2014/6 sayılı takip talebi ile icraya konulduğu, takibe ilişkin şikayet davasında ... 7. İcra Hukuk Mahkemesi 2014/79 Esas - 2014/301 karar sayılı ilamı ile yalnızca icra emrinin iptal edildiği, takibin iptal edilmediği, velayetin anneye verilmesi hükmüyle mutad meskene iade kararının söndüğü (itfa) gerekçesiyle mükerrer takibin iptaline karar verildiği, kararın davalı baba tarafından istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 20....

Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "üstün yararı" (BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi md. 1; TMK m. 339/1, 343/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu md. 4/b)'dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Dosya kapsamında alınan nüfus kaydına göre, tarafların 08.10.2021 tarihinde kesinleşen ilam ile boşandıkları, 16.09.2011 doğumlu Tuana ve 06.10.2016 tarihinde Çınar adında iki çocuklarının olduğu, velayetin annede olduğu görülmüştür. Delil olarak dayanılan kararların incelenmesinde, İstanbul Anadolu 21....

Mahkemece velayet sahibinin değiştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunup bulunmadığı hususunda 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş. Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi uyarınca, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyete inceleme yaptırılarak yeniden uzman raporu alınması, anne ve babanın gerektiğinde mahkemece yeniden bizzat dinlenerek ekonomik ve sosyal durumları ile çocuğa bakım olanakları konusunda kendilerinden bilgi alınması, çocuğun üstün yararı gözetilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, gerçekleşecek sonucuna göre çocuğun velayetinin düzenlenmesi gerekir. Açıklanan yönler gözetilmeden, eksik inceleme ile çocuğun velayeti konusunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmişlir....

Aile Mahkemesinin 2014/15 esas, 2014/200 karar sayılı dosyası üzerinden velayetin davacı anneye bırakıldığı ve kararın 24.02.2014 tarihinde kesinleştiğinden bahisle, Hukuk Muhakemeleri kanununun 114-i bendi delaleti ile aynı yasanın 115. maddesi uyarınca "dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bahsi geçen dosya da verilen kesinleşmiş velayet kararı dosyasında, temyiz eden müdahil 3. kişi taraf olmadığı gibi, usulden ve şeklen kesinleşmiş kararın velayete ilişkin olması gözetildiğinde derdest dosyadaki talebin, gerek davanın niteliği ve gerekse usul ekonomisi gereğince müdahil 3. kişinin iddiaları ve talep sonucu gözetilerek "velayetin kaldırılması" talebi olarak yürütülmesi ve bu çercevede tüm deliller toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir....

GEREKÇE : Davanın konusu, velayetin değiştirilmesi talebine ilişkindir. Yerel mahkemece, 2017/677 Esas, 2020/284 Karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verildiği, hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemiz'in 2020/982 Esas, 2021/148 Karar sayılı ilamı ile eksik inceleme sebebiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği, mahkemece devam edilen yargılama sonunda davanın reddine karar verildiği, hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. HMK.nun 355.maddesine göre; inceleme istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırı gördüğü takdirde bunu re'sen gözetir. TMK' nun 183. ve 349'ncu maddelerinde yer alan hükümlere göre, yeni olguların zorunlu kılması ve küçüğün menfaatinin gerektirmesi halinde velayet sahibi değiştirilebilir....

İddia, tanık anlatımları, uzman raporları müşterek çocukların beyanı ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre çocukların boşanma ile velayeti davalıya verilmiş ise de davacı anne ile birlikte yaşamaya devam ettikleri sonrasında davalının çocukları alarak Çine'de bulunan anne ve babasına bıraktığı kendisinin ise Bodrum'da yaşadığı bu şekilde velayet görevinin gereklerinin yerine getirilemeyeceği, çocukların yaş itibariyle baba ilgili beyanları ve anne yanında kalma iradesi, değişen durum ve şartlara göre velayet değişikliği hususunda her zaman dava açılabileceği dikkate alınarak mahkemenin velayet değişikliği davasının kabulüne ilişkin kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalının bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur....

Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz. Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Başka bir anlatımla, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur. Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkelere vurgu yapılmıştır....

Bu itibarla; yukarıda belirtilen eksiklikler araştırılıp giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bundan zuhul ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya uygun bulunmadığından, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1- a maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülerek, yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilerek hasıl olacak sonuca göre karar vermek üzere mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiştir....