"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi-İştirak Nafakası Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından; müşterek çocuk ...'nın yararına hükmolunan iştirak nafakasının miktarı yönünden, davalı tarafından ise; müşterek çocuk...'nın velayeti ile bu çocuk lehine hükmedilen iştirak nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle müşterek çocuk... hakkında açılmış velayetin değiştirilmesi davası bulunmadığının anlaşılmasına göre davalının temyiz itirazları yersizdir. 2-Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre velayet hakkı davacı annede bulunan müşterek çocuk...'nın ihtiyaçlarına nazaran takdir edilen iştirak nafakası azdır....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; Davacının velayet talebinin reddine, çocuk ile baba arasında şahsi ilişki tesisine, iştirak nafakasının kaldırılması talebinin reddine, yoksulluk nafakasının kaldırılması talebinin konusuz kalması nedeni ile esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili yasal süresi içerisinde verdiği istinaf dilekçesinde özetle; Velayet ve iştirak nafakası yönüyle ret kararını istinaf etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve HUKUKİ SEBEPLER : Açılan dava, velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakası ile yoksulluk nafakasının kaldırılması istemine ilişkindir....

Dolayısıyla boşanma davası sırasında annenin velayeti altında bulunan küçüğün menfaatine aykırı olarak ve henüz tahakkuk etmemiş (doğmamış bir alacaktan) iştirak nafakasından feragati geçersizdir. Feragate ilişkin beyanı, küçüğün ergin olacağı tarihe kadar sürecek olan nafakayı kapsamaz. İştirak nafakası her an doğup işleyen haklardandır. Bu nedenle anlaşmalı boşanma ile iştirak nafakası istenilmemiş olsa bile sonradan bu istem gündeme getirilebilir. Buna göre, velayet hakkı kendisine verilen taraf her zaman için karşı taraftan iştirak nafakası talep edebilecektir. O halde mahkemece; tarafların tespit edilen sosyal ve ekonomik durumları, küçüğün yaş, eğitim ve bakım giderleri dikkate alınarak "hakkaniyet" ölçüsünde nafaka takdir edilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir....

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından iştirak nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Velayet hakkı kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine katılması, mali gücü varsa söz konusu olur (TMK m.182). Dosya kapsamından davalı erkeğin yüzde altmış oranında engelli olduğu, iş ve herhangi bir gelirinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu husus gözetilmeden davalının, velayeti anneye bırakılan ortak çocuk için iştirak nafakası ile sorumlu tutulması doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir. SONİUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 23.01.2018(Salı) ......

Mahkemece, nafaka takdir edilirken; çocuğun yaşı, eğitimi ve ihtiyaçlarının yanında, ana-babanın gelir durumu da gözetilmeli ve nafaka yükümlüsünün (babanın) gelir durumu ile orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir nafakaya hükmedilmelidir. Velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf ekonomik imkanları ölçüsünde müşterek çocuğunun giderlerine katılmakla yükümlüdür. Diğer taraftan iştirak nafakası belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları gözönünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olağan harcamaların da dikkate alınması zorunludur. Ne var ki, nafaka miktarının belirlenmesine esas alınması gereken giderlerinin makul sınırlar içinde kalmasına özen gösterilmesi ve velayet kendisine bırakılmayan tarafın ağır yükümlülüklere maruz bırakılmaması gerekmektedir....

Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanunu'nun 50 ve 51. maddesi hükmü dikkate alınarak daha uygun miktarda maddi ve manevi (TMK m. 174/1-2) tazminat takdiri gerekir. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir. 3- Boşanma veya ayrılık halinde çocuk kendine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür (TMK m. 182). Ancak velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine katılması, mali gücü varsa söz konusu olur. Davalı-karşı davacı kadının dosyadaki delillere göre ev hanımı olduğu ve kendisine yoksulluk nafakası hükmedildiği anlaşılmaktadır. Kendisi yoksul olan kişiden ortak çocuk için tedbir ve iştirak nafakası alınamayacağı hususu gözetilmeden davalı-karşı davacı kadının velayeti babaya bırakılan ortak çocuk için tedbir ve iştirak nafakası ile sorumlu tutulması doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir....

İnceleme tarihi itibariyle çocuk reşit olduğundan velayet ve iştirak nafakası talebi konusuz kalmıştır. Bu nedenle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacının dava açmakta haklı olduğu, davalı babanın eylemli olarak velayet hak ve görevini anne ve babasına bıraktığı, bu durumun velayet değişikliğini gerektiren bir durum olduğu, dolayısıyla davacının dava tarihi itibariyle dava açmakta haklı olduğu sabit olmakla yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir....

Verilmesindeki amaç ise ergin olmayan çocuğun yetiştirilmesi için, çocuğun yiyecek, giyecek, barınma, sağlık, dinlenme, eğitim ve öğretim, harçlık ve ulaşım gibi giderlerine velayet kendisine verilmeyen eşin mali gücü oranında katılmasını sağlamaktır (TMK. Mad.182/2) İştirak nafakası, çocuğun yaşı, eğitim durumu, günün ekonomik koşulları ile genel ihtiyaçlar ve ana babanın mali durumuna göre takdir edilir. İştirak nafakası, hukuki niteliği bakımından bir bakım nafakasıdır. İştirak nafakası kamu düzeni ile ilgili olduğundan boşanma, ayrılık veya evliliğin iptali davalarında yargıç görevinden ötürü bu konuda bir karar vermek zorundadır. 5.2.Yasal düzenlemeler; 5.2.1. Türk Medeni Kanunu. Madde 182. “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler....

b)Mahkemece tarafların ortak çocuklarının velayetleri (2003 doğumlu Rümeysa, 2006 doğumlu Mehmet Ali ve 2012 doğumlu Zeynep) davalı-davacı babaya bırakılmış, davacı-davalı annenin velayete yönelik istinaf isteği üzerine ilgili bölge adliye mahkemesi tarafından kadının ortak çocuk Zeynep'in velayetine, velayete bağlı olarak iştirak nafakasına ilişkin itirazları kabul edilerek ortak çocuk Zeynep'in velayetinin anneye verilmesine, ortak çocuk Zeynep lehine iştirak nafakasına ve baba ile ortak çocuk Zeynep arasında kişisel ilişkiye hükmedilmiş, erkek tarafından temyiz isteğinde bulunulmuştur. Velayet düzenlemesinde çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde asıl olan küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır....

Diğer taraftan, iştirak nafakası belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları gözönünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olağan harcamaların da dikkate alınması zorunludur. Ne var ki, nafaka miktarının belirlenmesine esas alınması gereken giderlerinin makul sınırlar içinde kalmasına özen gösterilmesi ve velayet kendisine bırakılmayan tarafın ağır yükümlülüklere maruz bırakılmaması gerekmektedir. İştirak nafakası takdir edilirken; çocuğun yaşı, ihtiyaçları, okul seviyesi, sosyal çevreye göre yaşam seviyesi, velayet tevdi edilen tarafın ekonomik durumu ile nafaka yükümlüsünün mali gücü birlikte değerlendirilip, hakkaniyete uygun karar verilmelidir....