"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması ve Aile Konutu Şerhi Konulması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması istemine ilişkindir. Davacı malik olmayan eş, aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, malik olan davalı eş tarafından “açık rızası bulunmadan'' davalı... A.Ş lehine ipotek konulduğunu ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını ve aile konutu şerhi konulmasını talep ve dava etmiştir. Davalı... A.Ş, dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, davacı eşin ipotek işleminden haberinin bulunduğunu ve iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur....
Mahkemece 13.12.2018 tarihli karar ile "TMK 194. maddesine dayalı davanın sübut bulmadığından reddine" karar verilmiştir. Davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 2019/956 esas 2021/1706 karar sayılı ilamıyla harç eksikliği nedeniyle istinaf talebinin diğer yönleri incelenmeksizin kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince bilirkişiden ek rapor alınmış, taşınmazın dava tarihindeki değerinin 294.319,47 TL olduğu belirlenmiş olmakla, tamamlama harcı yatırılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "davanın kabulüne, TMK 194. Maddesi gereğince davacı eşin açık rızası bulunmaması nedeniyle İstanbul ili Ataşehir ilçesi İstiklal mahallesi Kapanağılı mevkii 1006 ada 27 parsel sayılı olup Mustafa Kemal mahallesi 3100 Sk. No: 1 D: 4 Ataşehir adresinde bulunan taşınmaz üzerine davalı İş Bankası tarafından Ümraniye 2....
İpoteğin F.B.K. süreli ve faizsiz olduğuna, davalı alacaklı tarafından TMK. 887. maddesi uyarınca muacceliyet ihbarında bulunulmadığına göre davacıların icra takibi öncesi işlemiş faizden ve ayrıca haklarındaki icra takipleri iptal edildiğinden icra takip masraflarından sorumlu olduklarından bahsedilemez. Bu durumda davacılar arsa paylarına tekabül eden ipotek borcundan sorumludurlar. İpotek borçlusu Tegin İnşaat adına kayıtlı taşınmazların Kayseri 7. İcra Müdürlüğü'nün 2018/6413 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile girişilen icra takibi sonucunda satıldığı ve davalının alacağına mahsuben ihaleden bu taşınmazları 4.290.500,00TL bedelle satın aldığı anlaşılmıştır....
in tapu iptal tescil istemlerini yargılamakla görevli mahkemenin genel mahkemeler olduğu, her iki tapu iptal tescil isteminin ipoteğin kaldırılması isteminden tefrik edilerek görevsizlik kararı verilmesi gerektiği, ipoteğin kaldırılması davası yönünden ise ... ve ...'in davaya davalı olarak dahil edilmesi ve aile mahkemesi sıfatıyla yargılamaya devam edilmesi gerektiği belirtilerek, kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahalli mahkemece kaldırma kararı gereği tapu iptal tescil davaları yönünden dosya tefrik edilerek asliye hukuk mahkemesi görevli olması sebebi ile ayrı bir esasa kaydedilmiş ve yapılan yargılama neticesinde her iki tapu iptal tescil davasının reddine karar verilmiştir. Karar, davacılar tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 8....
Tüm bu nedenlerle HMK'nın 353/(1)-a.3. maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının açılan davanın Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiğinden kaldırılması gerekmiş ve taktiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalılardan...... tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı, aile konutu olarak özgülenen, eşi ...... adına kayıtlı taşınmazda, davalı eşi tarafından diğer davalı ... lehine rızası dışında 04.11.2010 tarihinde ipotek oluşturulduğunu ileri sürerek, taşınmazdaki ipotek kaydının iptalini talep etmiştir. Mahkemece verilen ipoteğin kaldırılması kararını davalılardan ...... temyiz etmiştir....
Hukuki varlığı sona ermiş olan bir ipoteğin ise kaldırılması talep olunamayacağı gibi, cebri ihale ihaleye dayanan mülkiyet aktarımları da Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi kapsamında bulunmamaktadır. Bu madde, hak sahibi eşin, aile konutuyla ilgili iradi tasarruflarını diğer eşin açık rızasına bağlamış olup, cebri ihale bu hükmün dışındadır. Bu itibarla davanın reddi, açıklanan sebeple sonucu bakımından doğru bulunmuş, davacının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan sebeple sonucu bakımından usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. 2- Davacı tarafından açılan davanın reddine karar verildiği ve davalı bankanın davada kendisini vekille temsil ettirdiği halde davalı banka lehine ... gereğince nispi vekalet ücreti taktiri gerekirken davacı kadın yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir....
Dava, hak sahibi eş tarafından diğer eşin rızası alınmadan, davalı banka lehine verilen aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması ve taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulması isteğine ilişkindir (TMK md.194). Davalı T4 vekilinin; vekalet ücretine yönelik istinaf taleplerinin incelenmesinde; Davacı kadın tarafından açılan taşınmazın aile konutu olduğunun tespiti ile ipoteğin kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir. Davanın niteliği itibarıyla, yargılamada kendisini vekille temsil ettiren davalı Akbank yararına kaldırılması talep edilen ipoteğin değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenecek nispi vekalet ücreti takdiri gerekirken, davalı Akbank yararına maktu vekalet ücreti tayini usul ve kanuna aykırıdır....
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre, davalının dava dışı ... davacı bankadan çekmiş olduğu 05.04.2005 tarihli kredinin 300.000,00 TL'lik kısmına müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kefaleti yanında 05.04.2005 tarihinde tesis edilen ipotek işlemi ile taşınmazlarının ... kullanacağı kredilere istinaden bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçların teminatını teşkil etmek üzere 120.000,00 TL karşılığında ... ipotek edildiği, kredinin ödenmemesi üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığını, davalının davacı bankaya olan ödemelerini ispatlayamadığı, davalının eşi ... tarafından sözkonusu ipoteğin TMK.'...
(TMK. m.194/1) Buna göre, konutun kaybedilmesi sonucunu doğuran tasarruf işlemi, diğer eşin açık rızası varsa geçerlidir. Rıza alınmadan gerçekleştirilmiş ise, geçerliliği rıza verilinceye kadar askıdadır. Dava konusu “mesken” niteliğindeki bağımsız bölümün, kat mülkiyeti kütüğünde davacının eşi ... adına kayıtlı olduğu, taşınmazın “eşlerin aile konutu” olarak özgülendiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Konut üzerinde hak sahibi olan kocanın, dava dışı üçüncü şahsın borçlarının teminatını oluşturmak üzere, davalı ... A.O. lehine ilki 24.6.2004 tarihinde, ikincisi ise 19.1.2006 tarihinde eşinin rızasını almaksızın taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettirdiği anlaşılmaktadır. Taşınmazın Tapu kütüğünde “aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kazanımı ancak iyiniyetli ise korunur. (TMK. m.1023) Kanunun, iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda, aslolan iyiniyetin varlığıdır....
