Dairemizin 02.05.2018 tarihli ve 2016/17833 esas ve 2018/5873 karar sayılı ilamıyla “Davacı erkek dava dilekçesinde taraflar arasında daha önce verilen ayrılık kararına rağmen ortak hayatın yeniden kurulamadığından bahisle Türk Medeni Kanunu'nun 172. maddesine dayanarak boşanma isteminde bulunmuş, mahkemece Türk Medeni Kanunu'nun 166/2. maddesi uyarınca davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden davacı tarafından daha önce davalı aleyhine bir boşanma davası açıldığı, bu davada bir yıl süre ile ayrılık kararı verildiği ve hükmün 27.02.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ve açıklanan olaylara göre, boşanma davası Türk Medeni Kanunu'nun 172. maddesinde yer alan sebebe dayanmaktadır....
Davalı-karşı davacı kadın tarafından, evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1-2) hukuksal sebebine dayalı olarak boşanma davası açılmış, mahkemece davalı-karşı davacı kadının boşanma davası fiili ayrılık sebebiyle (TMK m. l66/son) kabul edilerek tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Davacının talep sonucu Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. mddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı olup, kadının boşanma davasında delillerin bu çerçevede değerlendirilip, sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, talep sonucunda bulunmayan Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesi gereğince karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir....
sebebine dayalı boşanma davasının kabulüne "gerekçesi ile; "ASIL DAVADA; tarafların TMK 166/4 maddesi gereğince fiili ayrılık nedeniyle BOŞANMALARINA, BİRLEŞEN DAVADA; tarafların TMK 166/1 maddesi gereğince şiddetli geçimsizlik nedeniyle BOŞANMALARINA, Samsun 1....
Durum böyleyken; mahkemece "Türk Medeni Kanunu m. 166/son uyarınca boşanmaya karar verildiği takdirde kusur tespiti yapılamayacağı" gerekçesiyle davalı kadının maddi ve manevi tazminat (TMK m. 174/1-2) taleplerinin reddine karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Boşanma veya ayrılık vukuunda çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür. (TMK m. 182) Bu hususu hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekmektedir. O halde velayeti temyiz edene tevdi edilen ortak çocuk için iştirak nafakasına hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı kadının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK m. 169)....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Davacı erkek tarafından açılan davaların TMK 162/1 ve TMK 166/1 maddesine dayalı boşanma davaları ve ferilerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Resen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında davacının istinaf sebepleriyle sınırlı olarak (HMK md. 355) mahkememizce yapılan inceleme sonucunda; İlk derece mahkemesince; davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek tüm delillerin toplanıp değerlendirildiği, usulü işlemlerin Hukuk Muhakemeleri Kanununa uygun olarak yerine getirildiği, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, davacının tanık beyanları ile iddiasını ispat edemediğini kabul etmesi doğru olmuştur. TMK 166/ 1- 2 maddesine dayalı boşanma davasının kabul edilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı gerekir. Davacının TMK 162/1 maddesinden de boşanma istemiş ise de bu özel boşanma sebeplerinin varlığını da ispat edemediği anlaşılmaktadır. Hatta bu konuda bir iddiası bile bulunmamaktadır....
Davalı-karşı davacı kadın; erkeğin davası, kusur belirlemesi, tazminat miktarları, nafakalar, TMK 162 ve 163.maddesine dayalı boşanma davalarının reddi yönünden süresinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. GEREKÇE : Asıl dava; TMK 166/1.maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma ve fer'i taleplere, karşı dava; TMK 162, 163 ve 166/1 maddesine dayalı boşanma ve fer'i taleplere ilişkindir. Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, İlk derece mahkemesince belirlenen ve gerçekleşen kusurlu davranışlara göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebebiyet veren vakıalarda tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü gerekirken, hatalı kusur belirlemesi sonucu yazılı şekilde davacı-karşı davalı erkeğin, davalı-karşı davacı kadına nazaran daha ağır kusurlu olduğunun kabulü doğru olmamıştır....
nafakasına, kadının süresinde olmayan tazminat talepleri hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi doğru olmakla beraber; Yapılan yargılama ve toplanan delillerden fiili ayrılığa esas boşanma davasının; taraflardan davacı erkek tarafından, 03.11.2018 tarihinde Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. maddesine dayalı olarak açıldığı ve davanın davacı erkeğin eşine şiddet uyguladığı ve bağımsız konut açmadığı, buna karşılık davalı kadının ise herhangi bir kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve bu kararın temyizde onama üzerine 26.12.2011 tarihinde kesinleştiği, davacı kadının ise bu davadan önce 10.09.2007 tarihinde TMK 166/1.maddesine dayalı boşanma davası açtığı ancak davasından 16.07.2008 tarihinde feragat ettiği anlaşılmaktadır....
Davacı vekili tarafından açılan dava TMK 166/4 maddesi kapsamında ortak hayatın yeniden kurulamaması (fiili ayrılık) nedenine dayalı boşanma davası olup, Mahkememizin 2012/320 E- 2014/509 K sayılı kararında davacının boşanma davası açtığı ve davanın reddine karar verildiği, kararın 04/02/2016 tarihinde kesinleştiği, bu kararın kesinleşmesinden itibaren 3 yıllık süre geçtiği ve taraflar arasında ortak hayatın kurulamadığı dosya kapsamından ve tanık beyanlarından anlaşılmıştır. Bu itibarla TMK'nun 166/4 maddesinde yer alan boşanma koşullarının gerçekleştiği ve evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı kanaatine varıldığından tarafların boşanmalarına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Ayrılık Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Boşanma veya ayrılık davaları, eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği gibi, davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesinde de açılabilir (TMK m. 168). Bu yerlerden birini tercih, davayı açana aittir. Davalı usulünce yetki itirazında bulunmuştur. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kesin olmayan yetki itirazının bir ilk itiraz (HMK m. 116/1-a) olduğunu, ilk itirazların bir ön sorun gibi incelenmesi ve karara bağlanması gerektiğini (HMK m. 117/3) belirlemiştir. Ön sorunun incelenme yöntemi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 164. maddesinde gösterilmiştir....
