B)Davalı İstinafı Yönünden Değerlendirme; 0l/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 25. maddesinde, 4.maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalının malul sayılacağı, ancak sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce çalışma gücünün % 60'ını kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilen sigortalının bu hastalık veya özrü sebebiyle malullük aylığından yararlanamayacağı bildirilmiştir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesidir....
İş Mahkemesince yapılan yargılamada davacının meslek hastalığı nedeniyle maluliyet oranı ATK İkinci Üst Kurulu tarafından %25,2 olarak belirlendiğini, mahkemece yapılan kusur bilirkşi raporu tarafından davalı işverene %90 oranında kusurlu bulunduğunu, maddi tazminat miktarlarının 134.877,18 TL olarak tespit edildiğini, davacının yakalandığı meslek hastalığı sonucunda çok büyük elem ve ızdırap içinde olduğunu, henüz 41 yaşında meslek hastalığına yakalandığını, maddi, manevi ve psiklojik açıdan inanıllmaz açılar çektiğini belirterek; 133.877,18 TL maddi tazminat, 50.000 TL manevi tazminat talebinin davalıdan tahsilini talep etmiştir....
HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci fıkrası, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuen tahsili koşullarını düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir....
Anılan maddede; "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22'nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (...) 1 Kurumca işverene ödettirilir. (Ek cümle:29/7/2003-4958/28 md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. İş kazası veya meslek hastalığı, 3'üncü bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3'üncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir ..." hükmü düzenlenmiştir....
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21/1. ve 76/4. maddesidir. 5510 sayılı Kanun'un “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında; “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir....
Yapılacak iş; mahkemece davanın esasına girilerek öncelikle SGK Başkanlığınca davacıda meydana gelen davaya konu hastalığın meslek hastalığı olup olmadığına yönelik tahkikat yapılmasının sağlanması ve sonucuna göre prosedür işletilmek üzere davacının maruz kaldığı rahatsızlığın mesleki hastalık olup olmadığını tespit etmek ve rahatsızlığın meslek hastalığı olduğu tespit edilirse davacı tarafından temyiz edilmemiş olan maddi tazminatın reddine ilişkin kararın davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu dikkate alınarak sadece manevi tazminat talebi hakkında bir karar verilmesinden ve davacının maruz kaldığı rahatsızlığın mesleki hastalık olmadığının tespit edilmesi durumunda da davanın reddedilmesinden ibarettir. Kabule göre de; kendini vekil ile temsil ettirmemiş olmasına rağmen davacı yararına vekalet ücreti hükmedilmiş olması hatalı olmuştur....
olarak kapatılan dosyaların hesaplamalar da dikkate alınmadığı, yine davacı lehine hareketle düzeltme beyananmesi ile beyan edilen (1073 dosya) ve serbest meslek makbuzu var yazılı (254 dosya), mükerrer olduğu tespit edilen (10 dosya), kapatma usulü tespit edilemeyen (1 dosya), 2011 yılı Turkcell listesinde yer aldığı tespit edlien (220 dosya) toplamda 2846 dosyanın hesaplamalara dahil edilmediği ve 1082 dosya (=3928-2846) için serbest meslek makbuzu düzenlemediğinin tespit edilerek, söz konusu serbest meslek makbuzları dikkate alınarak gelir vergisi matrah farkı bulunduğu anlaşılmıştır....
Bazı hükümleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa’nın 20/3 maddesi “İş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü % 50 oranının altında kaybetmesi nedeniyle sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış iken ölenlerin, ölümün iş kazası veya meslek hastalığına bağlı olmaması halinde sigortalının almakta olduğu sürekli iş göremezlik geliri, 34 üncü madde hükümlerine göre hak sahiplerine gelir olarak bağlanır.” hükmünü getirmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 17. maddesi, iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde ilgililere ödenecek ödenekler ve bağlanacak gelire esas teşkil edecek günlük kazancın hesaplama yöntemini düzenlemiştir....
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21/1. ve 76/4. maddesidir. 5510 sayılı Kanun'un “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında; “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir....
Bu maddeye göre, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, iş kazalarıyla meslek hastalıkları ve ölüm sigortalarından hak kazanılan gelir ve aylıklar, hakkı doğuran olay tarihinden itibaren beş yıl içinde istenmezse zamanaşımına uğrar. Bu durumda olanların gelir ve aylıkları, yazılı istek tarihini takibeden aybaşından itibaren başlar.İş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından kazanılan diğer haklar ile hastalık ve analık sigortalarından doğan haklar ise, hakkı doğuran olay tarihinden itibaren beş yıl içinde istenmezse düşer.Geçici iş göremezlik ödeneğini veya herhangi bir döneme ilişkin gelir veya aylığını beş yıl içinde almayanların, söz konusu ödenek, gelir veya aylıkları ödenmez.” 506 sayılı Yasa'nın 92/2 maddesi, "Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine, bu aylık ve gelirlerden yüksek olanın tümü, eksik olanın da yarısı bağlanır....
