"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 23.01.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil olmazsa muhdesatın aidiyetinin tespiti istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair verilen 28.11.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, Türk Medeni Kanununun 724. maddesine dayalı temliken tescil mümkün olmaz ise ağaç ve ev niteliğindeki muhdesatın davacılara ait olduğunun tapu kaydının beyanlar hanesine yazılması isteğine ilişkindir....

Bu özelliğinden dolayı taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Taşılan arazi malikinin devir borcu eşyaya bağlı bir borç olduğundan inşaat maliki hakkını taşılan arazinin her malikine karşı kullanabilir. Yeni malikler de Türk Medeni Kanununun 725. maddesinde belirtilen haklardan yararlanabilecekleri gibi borçlardan da sorumlu olur. Bu tür davalarda taşkın yapıyı yapan kişinin taşınmazı lehine, taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkı yoksa durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde taşkın yapıyı yapan kimse, taşan kısım için uygun bir bedel karşılığında irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. TMK’nın 725. maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır; a)Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır....

Tahsisi Hakkındaki Yönetmelik hükümleri uyarınca yapıldığı görüldüğünden ortada müzayede mahallinde yapılmış bir satış işlemi bulunduğundan söz edilemeyeceği, diğer taraftan 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1.maddesinde yukarıda söz edildiği şekilde irtifak hakkı tesisinin katma değer vergisine tabi işlemlerden olduğu yönünde bir hükme yer verilmediği,bu nedenle dava konusu tahsilat işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer taraftan olayda irtifak hakkının kiralanmasının sözkonusu olduğu kabul edilse bile, tapuya tescil edilmesi nedeniyle gayrimenkul niteliği kazanan irtifak hakkı tesisi işleminin 3065 sayılı Yasanın 17/4-d maddesi çerçevesinde istisna kapsamında olduğu ve bu yönüyle de davacıdan tahsil edilen katma değer vergisinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle kabul eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; davacı şirket adına tesis edilen irtifak hakkının tapuya tescil edilmesi nedeniyle satıldığı...

Somut olayda, sadece irtifak hakkı tesisi amacıyla kamulaştırma yapıldığı dikkate alınarak, davaya konu irtifak hakkının BOTAŞ adına tapuya tesciline karar vermek gerekirken, kullanım hakkı davacıya ait olmak üzere irtifak hakkının Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmediğinden davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteğinin kabulü ile Dairenin 24.01.2012 günlü ve 2011/11549 Esas 2012/509 sayılı onama kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtilen eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının bir numaralı bendinin ikinci satırındaki 1905,93 rakamından sonra gelen bölümünün metinden çıkarılmasına yerine “irtifak hakkı tesisi ile davacı idare BOTAŞ adına kayıt ve tesciline” ibaresi yazılmak suretiyle kararın düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, 29.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Ancak; 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 4650 Sayılı Yasa ile değişik 19.maddesi tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın kamulaştırmayı yapan idare adına tescilini düzenlemekte olup, irtifak hakkı tesisi ile ilgili bir hüküm içermemekte ise de anılan yasa mülkiyet kamulaştırması hakkında olduğu kadar, irtifak hakkı kurulmasına ilişkin hükümleri de kapsamaktadır. Yasanın 4.maddesi kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesis edilebileceğini öngördüğüne göre, mülkiyet kamulaştırmasına ilişkin kuralların kısmen de olsa irtifak kamulaştırmaları hakkında da uygulanması gerekir. İrtifak hakkının tapuya tescil edilebilmesi için de taşınmazın tapuda kayıtlı olması zorunludur....

Açıklanan bu nedenlerle, şartları oluşmayan temliken tescil davasının reddi ile birleştirilen müdahalenin men'i davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, davacı/davalı ... iyiniyetli yapı maliki (binayı bizzat yapan kişi) olarak kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir. Kabule göre de; davacı/davalının temliken tescil talebinde bulunduğu taşınmaz içerisindeki bina vasfındaki yapının zorunlu kullanım alanının tesciline karar vermek gerekirken, bina vasfında olmayan depo, saya gibi yapılar da nazara alınmak suretiyle zorunlu kullanım alanı dışındaki daha geniş bir alanın tesciline karar verilmesi de yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı-davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 900,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacı/davalı ...'dan alınarak, davalı/davacı ...'...

a ait olduğunu bildiği bu nedenle iyiniyetli sayılamayacağı anlaşıldığından davacının tapu iptali ve tescil istemi kabul edilemez. Asıl dosyada davacı ...'ın talebi yönünden ise elatma sabit olduğundan ve davacının intifa hakkı sahibi olarak elatmanın önlenmesini istemekte hukuki yararı bulunduğundan davanın kabulü gerekir. Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak asıl dosyada elatmanın önlenmesi isteği yönünden davanın kabulüne, birleştirilen dosyada temliken tescil isteği yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir....

Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: 1-Dava konusu taşınmazın 1824,94 m²'sinde daimi irtifak hakkı, 1063,92 m²'sinde mülkiyet hakkı tesisi için kamulaştırma yapıldığı, tespit ve tescil davası açıldığı buna göre değerlendirme yapıldığı halde dava konusu taşınmazın tapu kaydında da açıkça anlaşıldığı üzere idare tarafından daha önce irtifak tesis edilip tapuya da tescil edilen 4273,19 m²'lik kısmın tapusunun iptaline karar verilmiş olması, 2-Tapu kaydının incelenmesinden taşınmazın 4273,19 m²'lik kısmında BOTAŞ lehine irtifak tesis edildiği anlaşılmış olmakla mevcut irtifakın, taşınmazın değerinde oluşturması kaçınılmaz olan değer kaybının incelenmemiş olması, Doğru görülmemiştir....

Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: 1-Dava konusu taşınmazın 1824,94 m²'sinde daimi irtifak hakkı, 1063,92 m²'sinde mülkiyet hakkı tesisi için kamulaştırma yapıldığı, tespit ve tescil davası açıldığı buna göre değerlendirme yapıldığı halde dava konusu taşınmazın tapu kaydında da açıkça anlaşıldığı üzere idare tarafından daha önce irtifak tesis edilip tapuya da tescil edilen 4273,19 m²'lik kısmın tapusunun iptaline karar verilmiş olması, 2-Tapu kaydının incelenmesinden taşınmazın 4273,19 m²'lik kısmında BOTAŞ lehine irtifak tesis edildiği anlaşılmış olmakla mevcut irtifakın, taşınmazın değerinde oluşturması kaçınılmaz olan değer kaybının incelenmemiş olması, Doğru görülmemiştir....

İrtifak haklarıda bir eşya üzerinde hak sahibine o eşyadan yararlanma yetkisi sağlayan sınırlı bir ayni haktır. Ayni hak olarak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir etkiye sahiptir. Fakat hak sahibine eşya üzerinden sınırlı bir hakimiyet sağlar. Bu sınırlı hakimiyet Türk Medeni Kanunun 718. maddesindeki mülkiyet hakkının sınırlandırılması sonucunu da doğurur. Kanununda irtifak türleri; taşınmaz lehine irtifak hakları, intifa hakkı, oturma hakkı, üst hakkı, kaynak hakkı ve diğer irtifaklar olarak belirlemiştir. Kanunundaki diğer irtifaklar kavramı ve seçilen türdeki irtifakın içeriğini belirlemede geniş bir sözleşme serbestisinin öngörülmesi nedeniyle irtifak haklarının sınırlı sayıda olmadığı anlaşılmaktadır. İrtifakın konusu, içeriği tescil ile ortaya çıkan durumdur....