Dava, irtifak hakkına elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir. Dava konusu taşınmaz dosya içerisinde fotokopisi bulunan tapu kaydına göre davalı adına kayıtlıdır. Mahkemece tapu sicil müdürlüğüne yazı yazılmış ancak tapu kaydının gönderilmediği anlaşılmıştır. İrtifak hakkı tapu siciline tescil suretiyle kurulabileceği gibi Türk Medeni Kanununun 727. maddesi gereğince malikle noterde yapılacak sözleşmeyle de kararlaştırılabileceğinden mahkemece tapu kaydı incelenmeden ya da malikle bu hakkın tesisi için yapılmış bir sözleşme bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın irtifak hakkına elatmanın önlenmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Kabule göre de; davacı haklı bulunarak davanın kabulüne karar verildiği halde HUMK'nun 417. maddesi uyarınca davada haksız çıkan tarafın yargılama giderlerinden ve bu kapsamda da vekalet ücretinden de sorumlu tutulacağı hususu gözardı edilerek davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi de ayrıca usul ve yasaya aykırı bulunmuştur....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yukarıda esas karar numarası belirtilen dava dosyasında; davacı Şirket tarafından ... aleyhine çekişmeli 604 ada 3 parsel sayılı taşınmaza yönelik olarak taşkın bina yapımı nedeniyle tapu iptali ve tescil davası açılmış, bu dava redle sonuçlanıp temyiz aşamasında iken bu kez eldeki davada; aynı davacı tarafından aynı davalı aleyhine aynı parsele yönelik olarak tespit sırasında hatalı sınırlandırma yapıldığı iddiası ile dava açılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 114/ı maddesinde; “aynı davanın daha önceden açılmış olması ve halen görülmekte olması”, teknik ifade ile “derdestlik” dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu şartın oluşması için görülmekte olan dava ile tarafları ve konusu aynı olan bir davanın daha görülüyor olması gerekmektedir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl dava tapu iptali ve tescil, karşı dava el atmanın önlenmesi ve kal davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 07.01.2020 gün ve 2016/14344 Esas - 2020/132 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı- karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Asıl dava, Türk Medeni Kanununun 725. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil; karşı dava, mülkiyet hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve kal istemlerine ilişkindir....
Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması hâlinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur. 23. Taşkın inşaat, taşkın yapı ile iki komşu taşınmazı fiilen birleştirmekte, ekonomik bir bütünlük oluşturmaktadır....
Türk Medeni Kanunu'nun 725. maddesine dayalı taşkın inşaat sebebi ile yapı malikine yönelik açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım davasında savunma yoluyla temliken tescil istenebilir. Böylece, arazi ile muhdesat arasındaki bağlantı kesilmiş ve aşağıdaki koşulların oluşması halinde bina sahibine ayrılmaz parça niteliğindeki taşkın yapı için üzerinde bulunduğu taşınmaza malik olabilme olanağı tanınmıştır. Bunun için; Tapuya kayıtlı özel mülkiyete konu bir taşınmaz üzerinde, temelli kalması amacıyla yapılan binanın yine tapuda kayıtlı üçüncü kişiye ait taşınmaza taşkın yapılmış olması gerekir. Taşkın inşaat, taşkın yapı ile iki komşu taşınmazı fiilen birleştirmekte ekonomik bir bütünlük oluşturmaktadır. Bu özelliğinden dolayı taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Taşılan arsa malikinin devir borcu eşyaya bağlı bir borç olduğundan inşaat maliki hakkını taşılan arsanın her malikine karşı kullanabilir....
Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyiniyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanun'un 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen "üst toprağa bağlıdır" kuralına ayrıcalık getirilmiş, taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz'ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır....
Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : ...Asliye Hukuk Mahkemesi Davacılar tarafından, davalılar aleyhine 29.05.2018 tarihinde verilen dilekçeyle zilyetlik nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmazsa temliken tescil olmazsa geçit hakkı tesisi talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.02.2021 tarihli hükmün... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf yoluyla incelenmesi davacı ... tarafından talep edilmiştir.... Bölge Adliye Mahkemesi (1.) Hukuk Dairesince istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılarak HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince yeniden hüküm tesisine dair verilen kararın davacı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya ve içeriği incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü. Dava, zilyetlik nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmazsa temliken tescil olmazsa geçit hakkı tesisi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir....
Bu tür davalarda taşkın yapıyı yapan kişinin taşınmazı lehine, taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkı yoksa, durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde taşkın yapıyı yapan kimse, taşan kısım için uygun bir bedel karşılığında irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. TMK’nın 725. maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır; Öncelikli koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır. TMK’nın 725. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşkın yapının bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur....
Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak on beş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. Görüldüğü üzere, taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle TMK'nin 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır....
sürerek tapu iptali ve tescil, bu istemlerinin kabul edilmemesi halinde ise bitişik 83 parsel sayılı taşınmaza iyiniyetle yaptıkları ve davalılara ait taşınmaza taşkın olan bina ile ilgili olarak Türk Medeni Kanununun 725. maddesi hükmü uyarınca temliken tescil ya da irtifak hakkı kurulmasını istemişlerdir....
