İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Somut olayda, davacının 03.11.2004 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda yaralandığı, olayın Kurum tarafından iş kazası kabul edildiği, SGK Başkanlığının davacının sürekli iş göremezlik oranını % 4,3 olarak, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun ise davacının sürekli iş göremezlik derecesini % 13,1 olarak belirlediği, iki rapor arasıında çelişki oluştuğu, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesi göz önüne alındığında belirtilen prosedürün uygulanmadığı ve maluliyetin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanmadığı anlaşılmaktadır....
Mahkemece davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmişse de, davacının sürekli iş göremezlik oranının kesinleşmediğinin göz ardı edilmesi isabetsiz olduğu gibi, manevi tazminatın takdirinde de yanılgıya düşüldüğü, manevi tazminatın çok fazla takdir edildiği anlaşılmaktadır. Dava iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkin olduğundan, davanın niteliği gereği sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının, tazminatın miktarını doğrudan etkileyeceği açıktır. Somut olayda, davacıda mevcut sürekli iş göremezlik oranının 20.11.2006 tarihinde kontrol kaydının bulunduğu, 06.09.2010 tarihinde sigortalının hastaneye sevk edildiği ve kontrol sonucunun henüz belli olmadığı dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır....
Sürekli iş göremezlik oranının düşmesi halinde; sürekli iş göremezlik oranının en başından itibaren mi, yoksa azalma kaydıyla mı değiştiği tespit edilmeli, sürekli iş göremezlik oranındaki düşmeye bağlı olarak değişime uğrayan gelir, yüksek iş göremezlik oranı nedeniyle bağlanmış bulunan başlangıçtaki gelir olduğundan, gelir hesabındaki unsurlardan biri olan iş göremezlik oranındaki düşme karşısında, başlangıçtaki gelirin, değişen iş göremezlik oranına uyarlanması gerektiği dikkate alınmalı, bu durumda, peşin sermaye değerli gelirin başladığı tarih itibariyle düşen iş göremezlik oranına göre belirlenmesi zorunlu olduğundan, başlangıçtaki yüksek iş göremezlik oranı nedeniyle fazladan (yüksek iş göremezlik oranı ile düşen iş göremezlik oranı arasındaki fark iş göremezlik nedeni ile) ödenen fark gelirlerin, yeni oran üzerinden belirlenmiş olan peşin sermaye değerli gelire ilavesi ile, yapılacak hesaplamanın da yüksek iş göremezlik oranına göre belirlenen ilk peşin sermaye değerli gelirden...
Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir....
Eldeki dava ile, Kurum; 06.07.2007 tarihli iş kazası sonucu % 25 olarak belirlenen iş göremezlik oranının, yapılan itirazlar sonucu bilahare 21.05.2013 tarihi itibarıyla artmayla % 36 oranına yükselmesi nedeniyle, bakiye gelir talep edilmiştir. Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Sürekli iş göremezlik oranındaki artışa bağlı olarak değişime uğrayan gelir, düşük iş göremezlik oranı nedeniyle bağlanmış olan başlangıçtaki gelir olup; gelir hesabındaki unsurlardan biri olan iş göremezlik oranındaki değişim karşısında, başlangıçtaki gelirin, değişen iş göremezlik oranına uyarlanması zorunluluğu bulunmaktadır....
"İçtihat Metni"İş Mahkemesi Dava, sürekli iş göremezlik derecesinin tespiti, belirlenen orana göre sürekli iş göremezlik geliri bağlanması ile farkın yasal faiziyle ödenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Husumet konusu, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur. Dosya kapsamına göre; Kurumca, 21.11.2003 tarihli trafik-iş kazası sonucu yaralanan davacıya iş kazası sigorta kolundan sürekli iş göremezlik geliri bağlanmıştır....
Yapılacak iş; Sosyal Güvenlik Kurumundan müfettiş tahkikat raporunu ve Kurum Sağlık Dairesi tarafından sürekli iş göremezlik oranına ilişkin olarak verilen kararı istemek, SGK Başkanlığınca olayın iş kazası kabul edilmesi ve sürekli iş göremezlik kararının gönderilmesi halinde davacının manevi tazminat istemi hakkında karar vermek, olayın Kurumca iş kazası kabul edilmemesi halinde davacıya olayın iş kazası olduğuna yönelik işvereni ve SGK Başkanlığını hasım göstermek suretiyle tespit davası açmak üzere önel vermek,tesbit davasını bu dava için bekletici mesele mesele yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı ...Ş'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....
Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir....
Şti. vekili tarafından kazalı sigortalının 31.10.2010 tarihinde maruz kaldığı iş kazası nedeniyle belirlenen %44 sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmesi nedeniyle Mahkemece Dairemizin bozma kararı doğrultusunda izlenen prosedür sonucunda, Adli Tıp 2. Üst Kurulu tarafından sigortalının sürekli iş göremezlik oranının %42 olarak belirlendiği, ancak Mahkemenin “sigortalının sürekli iş göremezlik derecesinin %44 veya %42 olmasının 506 sayılı Kanun döneminde iş kazası gelirinde ve dolayısıyla ilk peşin sermaye değerinde değişikliğe neden olmadığı” gerekçesiyle %44 sürekli iş göremezlik oranına göre Kurumca sigortalıya bağlanan gelire göre hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır....
İş kazasının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında kurum taraf değildir. Yapılacak iş; davacıya iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazasının tespiti” davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak çıkacak sonuca göre, olayın Kurumca iş kazası olduğunun kabul edilmesi halinde ise davacıya Kuruma müracaat ederek sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi giderek iş kazası sigorta kolundan sürekli iş göremezlik geliri bağlanması için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....
