Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi-menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalılardan ... vek. Av. ... gelmiş, başka gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı menfi zarar ve ecrimisil istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine dayalı menfi zarar talepleri sözleşmenin feshinin kesinleştiği tarihten itibaren TBK'nın 147. maddesinde eser sözleşmeleri için belirlenen 5 yıl sonunda zaman aşımına uğrar. Ecri misil ise haksız fiil tazminatı olduğu için haksız fiilin vuku bulduğu yani ecri misilin işlediği tarihten itibaren 5 yıl içinde talep edilmelidir. Somut olayda davacı arsa sahibinin menfi zarar istemi yönünden, zamanaşımı süresinin sözleşmenin feshine ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarih olan 18.11.2009 tarihi itibariyle işlemeye başlayacağı, ecri misil isteminin haksız fiil kapsamında kaldığı hususları dikkate alınmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru olmamıştır....
Menfi zarar yönünden; Menfi zarar uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar--------- düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur....
Asıl davada davalı vekili, tevhit işlemlerinin 6 ay sürdüğünü, gecikmenin davacının projeye onay vermemesinin ve imza vermemesinin sebep olduğunu, sözleşmenin süresi sona ermeden feshedildiğini, feshin geçersiz olduğunu savunarak, asıl davanın reddini istemiş; birleşen davada ise, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca arsa sahibi tarafından sözleşmenin süreden önce feshi halinde yükleniciye cezai şart ödenmesinin zorunlu olduğunu, ayrıca davacı yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle kâr kaybı yaşadığını ve sözleşme nedeniyle yaptığı masraflardan dolayı zarara uğradığını ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL kâr kaybı, 10.000,00 TL masraf bedeli ve 20.000,00 TL cezai şart bedelinin faiziyle birleşen davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen kök ve ek bilirkişi raporlarına göre; davacı bayinin sözleşmenin ayakta olduğu dönemde başka rakip bir firma ile ticari ilişkide bulunması üzerine sözleşmenin 7.4 maddesinin ihlali sebebiyle sözleşmenin 7.5 maddesi hükmü uyarınca davalı tarafça sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, davalı tarafça düzenlenen üç adet fatura, davalının dava dışı bayilerine yaptığı masraflara ilişkin olup sözleşmenin 7.5.maddesinde de davalının menfi-müsbet zarar ziyan ve kaybının davacı tarafından ödeneceğine yer verildiği, bu durumda teminat mektubunun nakte dönüştürülmesi sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenle feshi ve talep edebileceği menfi zarar kapsamında yerinde olup, istirdat koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir....
zararının sözleşmenin zamanında ifa edilmemesinden kaynaklandığını ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine, şimdilik 500,00 TL menfi zarar, 500,00 TL cezai şart alacağı ile her bir davacı için 5.000,00 er TL manevi tazminatın faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit davası olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez....
Dosyanın, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davacının davalı tarafa borcunun olup olmadığı, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranışları olup olmadığı, olması halinde davalı tarafça süresinde ve usulüne uygun davacı tarafın ihtar edilip edilmediği hususların ve tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilmek suretiyle rapor tanzimi için elektrik mühendisi ve sözleşme hesap uzmanı bilirkişilere gönderilmesine karar verilmiştir. --- tarafından düzenlenen ------ tarihli raporda özetle; davacı tarafından menfi tespit davasına konu edilen fatura alacağının sözleşmenin feshine dayalı olarak düzenlendiğini, sözleşme gereği fesih on günlük süre tanınması ve ardından feshin gerçekleştirilmesi gerektiğini, sözleşme hükmüne göre on günlük süre tanındığına ilişkin bilgi ve belge bulunmadığını, sözleşmenin feshinin TTK md. 18, f. 3 hükmüne uygun olarak gerçekleştirildiğine dair bilgi ve belge bulunmadığını, sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın talep edilme şartlarının oluşmadığı...
Davalı, protokolün Kurum ile davacı arasında imzalandığını, dolayısıyla tüm sorumluğun davacıya ait olduğunu ve Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davanın kabulüne, 2007 yılı Eczane Protokolünün 6.3.20 maddesi gereğince davalı Kurum hakkında 12/03/2008 tarih 02665 Sayılı, 28/04/2008 tarih ve 40189 Sayılı, 28/04/2008 tarih ve 4264 Sayılı davalı kurumun sözleşmenin feshi ve 2 sene sözleşme yapılmamasına ilişkin hukuki işlemleri hukuka aykırı olduğundan iptaline ve davalının davalıya borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Davacı, eldeki dava ile Kurum tarafından hakkında uygulanan cezai işleme konu fiilerin bilgisi dışında eczanesinde kalfa olarak çalışan dava dışı Mehmet Türkan tarafından gerçekleştirildiği ve bu nedenle kusurlu sayılamayacağı gerekçesi ile davalı Kuruma borçlu olmadığının ve sözleşmenin feshi işleminin hukuka aykırı olduğunun tespitini istemiştir....
a karşı açtığı, 30/04/2011 tarihli sözleşmenin feshi ve menfi tespit davasının aktif husumet dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine, b) Asıl davanın davacılarından ... Şti.'nin davalı ...'a karşı açtığı, 30/04/2011 tarihli sözleşmenin feshi davasının pasif husumet dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine, c) Asıl davanın davacılarından ... Şti.'nin davalı ...'a karşı açtığı, 202.500 TL.'lik menfi tespit ve istirdat davasının; aa) 168.000 TL.'lik kısmının pasif husumet dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine, bb) Kalan 34.500 TL.'lik kısmının ise ispat edilememesi nedeniyle reddine..." karar verilmiştir....
