Açıklanan bu sebeplerle kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir. 3-Mahkemece, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verildiği halde, davacı arsa sahibinin gerçekleşmiş ise olumlu zarar kapsamında gecikme tazminatının talep ve dava edebileceğinin mahkemece gözetilmemiş olması doğru olmamıştır. Yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin (7.) maddesindeki düzenleme, niteliğince “ceza koşulu” olmayıp “olumlu zarar” kapsamında gecikme tazminatıdır. Yukarıda da açıklandığı üzere, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilmesi gerektiğinde ise, dava konusu gecikme tazminatının istenebilir olup olmadığının ve istenebilir ise hak edilen tutarının mahkemece araştırılıp tespiti gerekmektedir. Bu hususlar gözetilmeden, arsa sahibinin gecikme tazminatının tahsili isteminin reddine karar verilmesi doğru değildir. Kararın bu sebeple davacı-k.davalı arsa sahibi yararına bozulması gerekmiştir....
Hukuk Dairesi'nin 17.12.2012 tarih ve 2012/6119 E., 2012/7922 K. sayılı ilamıyla; gecikme tazminatının müspet zarar olduğu ve sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez ise de ileriye etkili fesih halinde fesih tarihine kadar hüküm ve sonuç doğuracağı, bu nedenle davacılar tarafından gecikme tazminatına ilişkin talebin fesih davasının açıldığı 10.10.2007 tarihine kadar istenebileceği, fesih davasının açıldığı 10.10.2007 tarihi ile kararın kesinleştiği 28.01.2011 arasındaki dönem için gecikme tazminatı istenemeyeceği, mahkemece inşaat mühendisi bilirkişiden rapor alarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihi ile fesih davasının açıldığı 10.10.2007 tarihi arasındaki dönem için davacıların hak kazandıkları gecikme tazminatı miktarının belirlenmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur....
İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını ( Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TBK'nın 112.md.) yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır....
Bu durumda mahkemece inşaatın gerçekleştirme seviyesi %77,50 olmasına rağmen arsa sahibince kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili feshini talep ederek dava açtığı bina inşaatının seviyesi itibariyle 25.01.1984 gün 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında belirtilen oranda yapılmamış olması sebebiyle akdin ileriye etkili feshinin koşulları oluşmamış ise de, Dairemizin 07.04.2004 tarih 2003/4795 Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbiti isteyebileceğinden arsa sahibine bırakılacak...
Davacı arsa sahipleri geriye etkili fesih talep edebilecekken, ileriye etkili fesih talep ettiklerine göre, koşulların oluşması halinde gecikme tazminatının da istenebileceği dikkate alındığında; mahkemece yapılan işin seviyesinin belirlenerek ileri etkili feshe yönelik hüküm kurulması gerekirken hatalı değerlendirme ile davacının gecikme tazminatı istemesi nedeni ile davacıların seçimlik hakkını aktin ifası yönünde kullandığı ve yükleniciye, yeniden inşaatı tamamlanması için süre vermeden sözleşmenin feshi istenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş; Yargıtay (Kapatılan) 15....
Dairemizin istikrarlı uygulaması doğrultusunda belirtilen bu fiziki seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshi mümkün değildir. Mahkemece bu husustan hareketle belirlenen eksik iş oranı nazara alınarak ileriye etkili feshe karar verilmiştir. Ne var ki, az yukarıda ifade edildiği üzere, asıl davada arsa sahibi mirasçılarınca eksik bırakılan işlerin ve ayıpların giderilme bedeliyle gecikme tazminatı ödetilmesi de istenmiş ve mahkemece eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi bedeli hüküm altına alınmıştır. Eksik ve kusurlu işlerin talep edilmesi ifayı talep anlamında olup, onarım bedelinin ödenmesi halinde sözleşmenin ifa ile sona ermiş kabul edileceği açıktır. Bu itibarla temyiz incelemesine konu davada arsa sahibi mirasçıları yararına eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeline hükmedilmiş olmakla artık ileriye etkili feshe de karar verilmesi mümkün değildir....
Sözleşmenin feshi isteği ile açılan bir davada, mahkemenin; inşaatın bitirilme seviyesini ve tamamlanamayan kısımlar ile ilgili olarak tarafların kusur durumlarını ve feshe dair isteklerini inceleyip değerlendirmesi gerekir. Bu anlamda; sözleşmenin, sanki hiç yapılmamış gibi geçmişe etkili olarak feshi ve tamamlanan kısımların değerlendirilmesi anlamında olmak üzere ileriye etkili feshi durumları söz konusu olmaktadır. Sözleşmenin ileriye etkili feshinde, yerleşik yargı kararlarına göre genellikle kabul gören tamamlanma oranı %90 olup, bu oranın üzerinde bina yapımı söz konusu olduğu takdirde geçmişe etkili fesih kararı verilmemektedir. İleriye etkili fesih kararı verilerek, tamamlanan kısımlara ilişkin yüklenici ile arsa sahibi arasındaki tasfiye gerçekleştirilmektedir. Geçmişe etkili fesih kararı ise; genellikle inşaat oranının %90'ın altında olması durumlarında gündeme gelmekte, tabi bu durumda da, tarafların istekleri ile kusur durumları önem arz etmektedir....
İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını ( Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK. 96. md.) yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye ....01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır....
Noterliğinin 13/08/2014 tarih 14085 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacıların üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşmede dairelerin anahtar teslim şeklinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını ancak yapı kullanma izin belgesinin alınmadığını, inşaatın usulünce teslim edilmediğini, imalatların eksik olduğunu, teslim süresinin 13/01/2016 tarihinde dolduğunu belirterek, sözleşmenin ileriye etkili feshiyle birlikte gecikme tazminatı ve eksik iş bedelinin tazminini talep ve dava etmiştir. II....
Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye yönelik feshi nedeniyle davacı yüklenicinin tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine ilişkindir. Karşı dava, sözleşmenin ileriye etkili feshi nedeniyle müspet zarar kapsamındaki eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Karşı davacı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya eksik ve ayıplı işleri bedeli ile gecikme tazminatı ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz....
