ile değişim talebinin yerine getirilmesi imkansız olduğundan, yerel mahkeme kararının açıkça yasa hükümlerine aykırı olduğunu, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 227. maddesi uyarınca; ayıpsız misli ile değişim seçimlik hakkını kullanabilmesi, "imkan varsa" şartına bağlandığını, 6502 sayılı TKHK’nın 11/1.ç maddesinde, tüketicinin ayıpsız misli ile değişim seçimlik hakkını kullanabilmesinin "imkan varsa" şartına bağlandığını, yine 6502 sayılı yasanın 11/3 maddesinde; “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması halinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir" şeklinde düzenleme bulunduğunu, bu yasal düzenleme karşısında yerel mahkemenin gerekçesinin yasaya aykırı olduğunun da açıkça ortada olduğunu, bu kanun maddesiyle aracın ayıpsız misli ile değişiminin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirmesi halinde, tüketicinin ayıp oranında bedel...
Çünkü kanunda yapılan düzenlemede seçimlik haklardan onarım ve malın yenisi ile değişim taleplerinin üreticiye (ithalatçıya) karşı kullanılabileceği kabul edilmiştir. Bu nedenle ayıplı mal nedeniyle satıcı sözleşme ilişkisi nedeniyle tüketiciye karşı seçimlik hakların tamamından (bedel iadesi, yenisi ile değişim, bedelde indirim, onarım ve tazminatlar) sorumludur. Üretici ve ithalatçı ise, sadece misli değişim ve onarım talep edilmesi durumunda, satıcı ile birlikte müteselsil sorumlu olur. Ancak 6502 sayılı TKHK.madde 56. maddesinde düzenlenen, zorunlu garanti kapsamında kalan malın tamiri mümkün değil ise, tamir süresi aşılmış ise veya tamir yapılmasına rağmen tekrar arızalanır ise tüketici diğer seçimlik haklarını kullanabilir. Bu seçimlik haklar kural olarak bedel iadesi ve misli ile değişim talepleridir. Tüketici bu seçimlik hakları, satıcı ile birlikte üretici ve ithalatçıya karşı kullanabilir....
Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz." 11 .maddesinde ise; "(l) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c)Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç)İmkân varsa, satılanın ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur....
, malın ayıplı olması durumda tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiştir....
TÜKETİCİ MAHKEMESİ TARİHİ : 21/10/2019 NUMARASI : 2017/302 ESAS 2019/1094 KARAR DAVA KONUSU : Tüketiciyi Koruma Kanunundan Kaynaklanan (Malın Ayıplı Olmasından Kaynaklanan) KARAR : BAKIRKÖY 2. TÜKETİCİ MAHKEMESİ'nin 21/10/2019 tarihli ve 2017/302 Esas 2019/1094 Karar sayılı dosyasında verilen karar; Davacı ve davalı tarafça vaki istinaf talebi üzerine istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı. Dosya incelendi....
İş sayılı dosyası kapsamında dava konusu araç üzerinde 1 kimya mühendisi ve 1 otomotiv mühendisi eşliğinde delil tespiti yaptırıldığını, 19/02/2020 tarihli tespit raporu uyarınca aracın tüm aksamlarının orjinal olduğu, aracın farklı aksamlarında farklı yoğunluklarda koyu renkli/siyah lekelerin bulunduğu, bu lekelerin malın kullanılması ile ortaya çıkan gizli ayıp olduğunun tespit edildiği, söz konusu rapor taraflarına tebliğ edilmesi üzerine davacı müvekkili adına Kocaeli 4, Noterliği'nin 21/02/2020 tarih ve 02615 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ayıplı aracın hatasız misli ile değiştirilmesi talepli ihtarname keşide ettiklerini, ancak davalılarca bugüne kadar herhangi bir cevap verilmediğini belirterek, davacı müvekkiline ait 34 XX 112 plaka sayılı araçta oluşan gizli ayıp sebebi ile süresi içerisinde yapılan başvuruları kapsamında ayıplı malın ayıpsız ve sıfır kilometre misli ile değiştirilmesine, 4077 sayılı yasa uyarınca yapılan 251,04 TL noter masrafi ve 1.113,90 TL delil tespiti...
sonuç ve kanaatine varıldığını, davalıların ilgilenmemesi sebebi ile dava konusu araca müvekkili tarafından --- harcama yapılarak ----- taktırıldığını, bunun üzerine davalılara--- tarihinde ihtarname çekerek uğranılan zarar ve aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talep edildiğini, ihtarnameye ---tarafından --- tarihinde cevap verildiğini fakat olumlu bir sonuç alınamadığını, diğer davalıların ise ihtarnameye cevap dahi vermediklerini, bu sebeplerden dolayı motor değişim maliyeti olan ---- dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, aracın davalılara iadesi ile ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı yana yüklenmesini talep ve dava etmiştir....
ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme hakkını kullandığı, ayıpsız misli ile değişim istemine dair yasal koşulların oluştuğu......" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir....
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI : " Davanın KABULÜ ile, 1- Davaya konu, 34 XX 464 Plakalı, W0VBD6EV8LG048075 şase nolu, 2020 Model, Opel marka Astra Edition 1.5 D 122hp dizel otomatik vites aracın davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ayıpsız misli ile DEĞİŞTİRİLMESİNE, infaz aşamasında aracın misli ile iadesinin mümkün olmaması halinde İİK 24. maddesi uyarınca işlem yapılmasına, 2- Davaya konu ayıplı aracın davacı tarafından davalı satıcı firmaya teslimine, "şeklinde karar verildiği görülmüştür....
Mahkemece ,davanın kabulü ile aracın davalılara iadesi ile ayıpsız misli ile değişimine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, ayıplı araç satışından kaynaklanan misli ile değişim bunun mümkün olmaması halinde aracın motorunun ücretsiz onarımına ilişkin olup, mahkemece, misli ile değişim talebinin kabulüne karar verildiğine göre kabul edilen kısım üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine nispi vekalet ücretlerine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir....
