"İçtihat Metni"... ile ... Tekstil Day. Tük. ve Ambalaj Mamülleri Tic. San. Ltd. Şti. vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 3. Tüketici Mahkemesinden verilen 17/06/2016 tarih ve 2015/2009-2016/875 sayılı hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu. K A R A R Dava, ayıp nedeni ve misli ile değişim istemine ilişkin olup, davanın reddine dair verilen karara ilişkin davacının süresinde verdiği temyiz dilekçesinin gerekçesiz olduğu anlaşılmakla, nedenleri belirtilmeyen temyiz dilekçesinin REDDİNE, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi....
İNCELEME VE GEREKÇE: Davacı, davalı yetkili servis işletmecisi şirkete açtığı dava ile dava konusu cep telefonun imalattan kaynaklı ayıplı olduğu iddiasıyla misli ile değişim talebinde bulunmuştur....
Dava, ayıp nedeniyle, davaya konu aracın ayıpsız misli ile değişimi talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince; davaya konu aracın bagaj kapağında sağ tarafa doğru kayma olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği, ayıbın imalat kaynaklı ve gizli ayıp niteliğinde olduğu, davacının seçimlik haklarından ayıpsız misli ile değişim talebinde bulunduğunu, ayıbın niteliğinin davacının ayıpsız misli ile değişim seçimlik hakkını kullanmasına engel teşkil etmeyeceği, gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosyanın istinaf sebepleri ile sınırlı olarak HMK 355....
DAİREMİZİN BOZMA KARARI Dairemizin 10.10.2023 tarihli ve 2022/3586 E., 2023/5714 K. sayılı kararıyla; dava, ayıplı araç satımından kaynaklanan misli ile değişim olmadığı taktirde bedel iadesi talebine ilişkin olup mahkemece malın misli ile değişimine karar verilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 227 nci maddesi birinci fıkra dördüncü bendine göre alıcının imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme hakkı düzenlenmiş ise de madde metninde de zikredildiği üzere imkân bulunması halinde bu seçenek kullanılabilir. Ancak davalı stoklarında bire bir aynı aracın bulunmaması halinde ilamın infazında sorun yaşanacağından mahkemece misli ile değişim hükmü yanı sıra bu mümkün olmadığı taktirde satış bedelinin iadesinin de karar altına alınması gerekmektedir....
İlk derece mahkemesi yapılan yargılama sonucunda, araçtaki boya kalınlık değerlerinin araçtan yararlanmayı teknik olarak etkilemediğini, araçtaki boya kalınlıkları nedeniyle mevcut olan gizli ayıbın %3 mertebesinde değer kaybına neden olduğunu bu nedenle ayıpsız misli ile değişim talebinin orantısız olacağını, taraflar arasındaki menfaatler dengesi ve hakkaniyet kuralları gereğince misli ile değişim yerine değer kaybına hükmedilmesi gerektiğini gerekçe göstererek 1.913,80 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermiştir. Hüküm fıkrası incelendiğinde aracın fatura değeri esas alınarak kabul ve red oranı üzerinden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olduğu görülmektedir. Davacı açmış olduğu dava ile aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep etmiştir. Dosya kapsamında üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 01/06/2018 tarih ve 19/11/2018 tarihli kök ve ek raporlar mevcuttur....
dava konusu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep etmiştir....
oy birliği ile karar verildi....
Davacı’nın dava dilekçesindeki talebi aracın ayıpsız misli ile değişimi, bunun mümkün olmaması halinde ise araç bedelinin iadesine hükmedilmesi yönündedir. Davalının bu talebinin terditli bir talep mahiyetinde değerlendirilmesi halinde terditli taleplerden öncelikli olanı ise dava dilekçesinde ilk olarak ileri sürülmüş olması hasebiyle dava konusu aracın ayıpsız misli ile değişimi talebidir. Bu minvalde somut olay değerlendirildiğinde tüketicinin seçimlik hakkını misli ile değişim yönünde kullanmış olduğunun kabulü ancak bununla birlikte tüketicinin seçimlik hakkını hangi yönde kullandığı hususunda tereddüt var ise de, davacıya bu talebi hakkında değişim hakkını mı, ya da sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı hususu açıklattırılmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir....
Davacının aracın misli ile değişim yönündeki talebini satıcı ve distribütöre karşı ileri sürebilir. Bu nedenle husumet yokluğu nedeniyle yapılan istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Her ne kadar davalılar menfaatler dengesinin bozulduğunu ileri sürmüş iseler de, 0 km araç alan davacı tüketicinin üretimden kaynaklı gizli ayıplı aracı bu haliyle kullanmaya zorlanamaz. Bu nedenle menfaatler dengesinin bozulduğu yönündeki başvuruları da yerinde değildir....
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, dava konusu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 195,79 TL ihtarname masrafının davalılardan tahsiline, manevi tazminat istemenin ise reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. Davanın temyiz yönünden; 2-Mahkemece, maddi tazminat istemi kısmen ve manevi tazminat istemi ise tümden reddedilmiş olup bu ret sebepleri ithalatçı ve satıcı olan her iki davalı yönünden de aynı gerekçeyi ihtiva etmektedir....
