"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacılar ... vd vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 09/05/2011 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 27/03/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dava manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dosya arasında, davacı tarafından açıldığı anlaşılan Bodrum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/118 esasında kayıtlı menfi tespit dosyasına rastlanılmamıştır. Belirtilen menfi tespit dosyasının incelenmek üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesi gerekmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, düzenlenen sözleşmede menfi zarar ile birlikte müspet zarar istenebileceği yönünde açık bir hüküm bulunmadığı, davacının sadece menfi zarar talep etme hakkına sahip olduğu, müspet zarar kapsamında olan kira kaybından kaynaklı tazminat, mahrum kalınan kar ve cezai şart taleplerinin kabul edilemeyeceği, davacı arsa sahibince davalı tarafından 75.000,00 TL ödeme yapıldığının kabul edildiği, bu nedenle davalı tarafın davacı taraftan 75.000,00 TL alacaklı olduğu, mahsup talebinin yerinde olduğu, davacı tarafın menfi zarar kapsamında bulunan yıkılan 2 adet dükkan ve 2 bina enkaz bedeli olan 3.600,90 TL ile, bunlardan mahrum kalınan kira kayıp bedeli 33.120,00 TL'nin davalı tarafça ödenen 75.000,00 TL'den mahsubuna karar vermek gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 09.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, menfi zarar kapsamında tespit edilen toplam 33.120,00...
-YTL.ye yönelik menfi tespit ve istirdat talebinin reddine, davacının koşulları oluşamayan tazminat talebinin reddine, davalı yararına % 40 (2.300.-YTL.) tazminat verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Dava, İİK.nun 72. maddesine dayalı menfi tespit davası olup, dava tarihi itibariyle borçlu olunup, olunmadığı incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Somut olayda dava açıldıktan sonra icra takibine girişilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yargılama sırasında girişilmiş olan icra takip tarihine kadar hesaplama yapılmış ve mahkemece bu rapora göre hüküm kurulmuştur. Bu yönler davanın açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği kuralına aykırılık oluşturur....
Hukuk Dairesi'nin 24/05/2021 tarihli, .... esas,......... karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamalarında da HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davasının, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemeyeği ve menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi tutulmadığı yönündeki kararları dairemiz tarafından da benimsenmiştir. Somut olayda, davacı dava konusu çekin arka yüzünde bulunan imza ile ciroda kullanılan kaşenin davacıya ait olmadığını, çekteki imzanın sahte olduğunu belirterek takibe esas çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep ettiği menfi tespit davasının “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri” cümlesinden olmadığı, zorunlu arabuluculuk dava şartına tâbi bulunmamaktadır....
maddi tazminat yönünden bilirkişi raporu ile belirlenen 360.666,09 TL üzerinden harcını 28.05.2013 tarihinde ikmal etmiştir....
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı, menfi tespit isteminin yanı sıra manevi tazminat isteminde de bulunmuştur. Mahkemece, sadece menfi tespit talebine ilişkin bir hüküm kurulmuş, manevi tazminat talebi yönünden bir inceleme ve değerlendirme yapılmamış, bir hüküm de tesis edilmemiştir. Keza, menfi tespit talebine ilişkin kabul kararı verildiğine göre, mobilyaların iadesi yönünde de bir karar verilmediği görülmektedir. Kararın, açıklanan bu nedenlerle az yukarıda değinilen düzenlemelere aykırılılık oluşturulduğu görülmektedir. Karar bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir....
Anılan maddeye göre; "Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır". Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını "…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…" ile sınırlı tutmuştur. Somut olayda, dava bir alacak ya da tazminat davası olmayıp çekten dolayı borçlu olmadığının tespitinin istendiği, menfi tespit davasının “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri” cümlesinden olmadığı, zorunlu arabuluculuk dava şartına tâbi bulunmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkemenin kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir (Aynı yönde Yargıtay 19....
bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava..." denilmek suretiyle dava türleri ayrımı belirtilmemiştir. Yasa metninde dava türü olarak sınırlamaya gidilmeden, arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak tayin etmiştir. Sonuç itibariyle yasa metni ve gerekçe bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ''alacak'', ''tazminat'' davalarının tür olarak arabuluculuğa başvurma şartına bağlandığı, menfi tespit davasının ise anılan düzenleme kapsamı dışında tutulduğu sonucuna ulaşılması pek mümkün görülmemiştir. Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde, ayrıca menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılması ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde de yarar vardır....
Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141) Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir.TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar pararın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak ve tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davalarında kanunda belirlenen şartların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını İİK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır. Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığının sonucuna varılmalıdır....
KANITLAR VE GEREKÇE / Dava, menfi tespit davasıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ''Dava Şartı olarak Arabuluculuk'' başlıklı md.5/A-f.1: ''Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.'' şeklindedir. 28/03/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 31....
