Bilirkişilerce menfi zararın yukarıda belirtilen şekilde tanımlanması ve buna bağlı olarak zarar hesabının belirtilen yöntemle yapılması Dairemizin yerleşik uygulamasına aykırıdır. Menfi zarar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 tarih 1989/13-392 Esas 1990/1 Karar sayılı ilâmında da açıklandığı gibi, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi dolayısıyla ortaya çıkar. Sözleşmenin uygulanacağına güvenilerek yapılan ve sözleşmenin geçersizliği ya da ifa edilmemesi sonucu mal varlığını eksilten harcama ve giderler menfi zararları oluşturmaktadır. Bu kapsamda sözleşmenin taraflarının ifa olunmayan sözleşmeye güvenerek kaçırmış olduğu fırsattan kaynaklanan zararları da menfi zarardır....
Hukuk Dairesi tarafından yapılan İstinaf incelemesi neticesinde 2021/1100 E. 2023/332 Karar sayı ve 23/02/2023 tarihli ilam ile "Davalı vekilinin usule ilişkin istinafı; her iki davanın birlikte görülemeyeceği farklı usullere tabi olduğu ve genel hükümlere göre açılan açılan menfi tespit davası yönünden yetki itirazının reddinin yerinde olmadığına ilişkindir. Davalı vekili, davacı şirketin İİK 72. md dayalı menfi tespit davası yönünden süresi içinde yetki itirazında bulunmuş, yetkili mahkemenin İİK 72/8 md göre İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu ileri sürmüştür. Dava takipten önce, çek nedeni ile açılan menfi tespit davası olmayıp takipten sonra açılan menfi tespit davası olmakla İİK 72/8 maddesinin dikkate alınması gerekir. İİK 72/8.md uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davaları takibi yapan icra dairelerinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir....
Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda Arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını Arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır... denilerek ticari dava niteliğindeki menfi tesbit davalarında Arabulucuya başvurunun zorunlu olmadığı yolunda hüküm verilmiş olup; anılan ilam 2797 Sayılı Kanunun 45. maddesi gereği mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir. O halde ilk derece mahkemesince davacıların menfi tesbite ilişkin taleplerinin T.T.K. 5/A maddesi gereğince Arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı mahkemece verilen dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine ilişkin kararın yerinde olmadığı anlaşılmakla bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir....
Taraflar arasındaki asıl itirazın iptali, birleşen alacak ve birleşen menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen alacak davasının reddine, birleşen menfi tespit davasının kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen alacak davasında davacı- birleşen menfi tespit davasında davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili asıl davada, davalı ile aralarındaki üye işyeri sözleşmesinden doğan alacaklarının tahsiline yönelik icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve davalı hakkında icra inkar tazminatına kara verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili asıl davada, davacı bankanın kredi kartı müşterinden tahsil edemediği tutarları davalıdan talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir....
Mahkemece verilen istinafa konu kararda özetle; davanın İİK.’nun 89 maddesine görae açılmış menfi tespit davası olduğunu, kanunun 89. Maddesinde 3. Haciz ihbarnamesini “ alan üçüncü şahıs, icra takibinin yapıldığı veya yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkeme- sinde süresi içinde menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim ettiği takdirde, hakkında yürütülen cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur.” Denilmesi karşısında istenilen şekilde tedbir kararı verilemeyeceğini belirterek; davacının tedbir talebinin reddine, talep edildiği takdirde davacı vekiline menfi tespit davası açtığına dair derkenar verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur....
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkememiz ------- sayılı dosyasının 19/10/2023 tarihli duruşması 1 nolu ara kararı gereği davacının menfi tespit talebi yönünden dosyanın tefrikine karar verilerek menfi tespit talebine ilişkin taleplerin işbu tefrik edilen dosyada değerlendirilmesine karar verilmiştir.Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukukî ilişkinin mevcut olmadığının (yok olduğunun) tespiti için açılan davaya menfi (olumsuz) tespit davası denilmektedir. -------------- kararlarında belirtildiği gibi; itirazın iptali davasının genel hükümlere göre görülen bir dava olması sebebiyle borçlu takibe itirazında bildirdiği itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini itirazın iptali davasında ileri sürebilmektedir. Bu sebeple itirazın iptali davası açıldıktan sonra takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.Hukuki yararın varlığı dava şartlarından olup, mahkemece de bu hususun resen dikkate alınması gerekmektedir....
İcra Müdürlüğünün 2002/1592 Esas sayılı dosyada davacı hakkında 2000 USD bedelli bir bono nedeniyle kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, bunun üzerine davacı tarafça borçlu olmadığının tespiti amacıyla menfi tespit davası açıldığı ve Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 2003/1306 Esas sayılı dosyasında davacı işçinin davalı işverene söz konusu takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine dair karar verilip, kararın 05/12/2008 tarihinde kesinleştiği, dava devam ederken söz konusu takip borcunun icra veznesine ödendiği, görülmüştür. İcra İflas Kanununun 72. maddesine göre, borçlu, menfi tespit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. Her ne kadar somut olayda, kesinleşen menfi tespit davasında istirdat hükmü kurulmamış ise de dava devam ederken borç ( son taksidi 13/09/2004 tarihinde) ödenmekle menfi tespit davası yukarıda yazılı Kanun hükmü gereği kendiliğinden isdirdat davasına dönüşür....
Bilindiği üzere, gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun), gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır (HGK'nın 25.04.2018 tarihli ve 2018/19-374 E., 2018/943 K.; 22.01.2016 tarihli ve 2014/19-674 E., 2016/76 K. ve 23.10.2015 tarihli ve 2014/19-118 E., 2015/2357 K. sayılı kararları). 14. Menfi tespit davasının dayanağını 2004 sayılı İİK’nın 72. maddesi oluşturmaktadır. İİK'nın “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. maddesi; “ Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir....
Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas ve 2019/1521 karar sayılı kararlarında, menfi tespit davalarında öncelikle bir alacağın varlığının tartışıldığı, bu nedenle alacaklının alacağı için dava açarken arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulurken aynı alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasında arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulmamasının hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olduğu görüşü benimsenerek karar verilmiştir. C) İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar sayılı kararına hem Bakırköy 3....
İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir. Bu bildirimi alan üçüncü şahıs, icra takibinin yapıldığı veya yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde süresi içinde menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim ettiği takdirde, hakkında yürütülen cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur...” şeklinde düzenlenmiştir....
