Ne var ki, mahkemece, davacıya bu talebi hakkında değişim hakkını mı, yoksa sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı hususu açıklattırılmamış ve hükmün 2. fıkrasında aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, 3. fıkrasında ise bu mümkün olmadığı taktirde araç bedelinin davacıya iadesine şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu durumda mahkemece, davacının davasını neye hasrettiği açıklattırılıp, seçimlik hakkını ne şekilde kullandığı sorularak, değişim mi yoksa sözleşmeden dönmek mi istediği açıklattırılarak hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir..." denilmiştir....
YEREL MAHKEME KARARI: Antalya 1.Tüketici Mahkemesi'nin 2018/514 Esas, 2020/261 Karar sayılı 08/07/2020 tarihli kararı ile; "1- Davacının ayıpsız misli ile değişim davasının reddine, 2- Davacının bedel indirimi talepli davasının kısmen kabulü ile, -4.007,82 TL ayıp oranında indirim bedelinin davalı T3 Taş. İnş. Özel Eğt. Tar. Tic. San. İth. İhr. Ltd. Şti.'den alınarak davacıya verilmesine, -Davalı T5 yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine," şeklinde karar verilmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi; Dava, ayıp sebebiyle misli ile değişim olmadığı takdirde bedelde indirim istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Davacının davalıdan aldığı aracın ayıplı olduğu iddiasıyla misli ile değişim veya bedelde indirim talep ettiği, mahkemece misli ile değişim yönünde davanın kabulüne karar verildiği, davalının karara karşı istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır. (I)Servis kayıtlarına göre araçtaki yağ eksilmesinin ilk kez 15/12/2017 tarihli bakımda ileri sürüldüğü, davanın ise 26/06/2019 tarihinde açıldığı ve ayıbın gizli olduğu dikkate alındığında davalının zamanaşımına yönelik savunması yerinde görülmemiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi; Dava, ayıp sebebiyle misli ile değişim olmadığı takdirde bedelde indirim istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Davacının davalıdan aldığı aracın ayıplı olduğu iddiasıyla misli ile değişim veya bedelde indirim talep ettiği, mahkemece misli ile değişim yönünde davanın kabulüne karar verildiği, davalının karara karşı istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır. (I)Servis kayıtlarına göre araçtaki yağ eksilmesinin ilk kez 15/12/2017 tarihli bakımda ileri sürüldüğü, davanın ise 26/06/2019 tarihinde açıldığı ve ayıbın gizli olduğu dikkate alındığında davalının zamanaşımına yönelik savunması yerinde görülmemiştir....
Bölge adliye mahkemesince, davacı tarafından açıkça onarım seçeneği seçilmediğine ve mahkemece aracın misli ile değiştirilmesi yerine onarılması seçeneğinin daha uygun olduğu sonucuna varıldığına ve bu nedenle davasının konusuz kalması nedeniyle esas hakkında karar verilmesi yer olmadığına karar verildiğine göre davacının talebi yönünden reddedilen bir kısım bulunmadığı, davalı lehine maddi tazminata hükmedilmesi isabetli olmadığı, mahkemenin gerekçeli kararında değer kaybı yönünden davacının haklı olduğu açıklanmış ancak davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken davalı lehine takdir edildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının değişim talebi yönünden davanın konusu kalmadığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, kararı temyiz etmiştir....
çalışmadığını, servis incelemesi sırasında aracın motorunun değişmesi gerektiğinin tespit edildiğini ve servis tarafından değişim gerçekleşerek aracın müvekkiline 05.10.2019 tarihinde teslim edildiğini, araçta önemli parçaların değişmesi ve yeni motor takılması sırasında meydana gelebilecek işçilik hataları ve muhtemel uyumsuzluklar sebebiyle sürekli arıza yaratacağı endişesi ile müvekkilinin 09.10.2019 tarihinde makul süre içerisinde davalı tarafa aracın iadesi ve misli ile değiştirilmesi için ihtarname gönderdiğini, aracın belli aralıklarla 9 kez servise gittiğini belirterek aracın misli ile değiştirilerek davalıya iadesine, bunun objektif imkansızlık durumunda araçta motor değişikliği nedeni ile uğranılan zarar ve değer kaybı için fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL değer kaybının dava tarihinden yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Somut olayda da dava konusu araç bedeli ile ayıp nedeniyle doğan değer kaybı dikkate alındığında, davacının seçimlik haklarından ayıpsız misli ile değişim ya da bedel iadesini içeren sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının TMK’nin 2 ve TBK’nin 227/4 maddeleri gözetilerek hakkaniyete ve taraflar arasındaki hak ve menfaatler dengesine aykırı olmadığı değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davalıların temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir....
Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz." 11 .maddesinde ise; "(l) Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c)Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç)İmkân varsa, satılanın ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur....
Noterliği'nin 29/12/2017 tarih 14808 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalılara ayıp ihbarında bulunup misli ile değişim talep ettiği, Gölcük Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/23 D.İş dosyası ile tespit yaptırdığı, eldeki davada gizli ayıp nedeniyle aracın misli ile değişimini talep ettiği; davalı T3'nin aracın ayıpsız teslim edildiği, taleplerin hak düşürücü süreye uğradığı ve misli ile değişim talebinin kendisine yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddini istediği; davalı T5'nin delil tespiti raporunu kabul etmediği, boya atmasının dış etkenlerden meydana gelebileceği, değer kaybına neden olmayacağı, taleplerinin zamanaşımına uğradığı, misli ile değişim talebinin orantısız olduğu, kullanımdan kaynaklı değer kaybının düşürülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddini istediği, mahkemece 22/03/2019 tarihinde araç üzerine keşif yapıldığı, bilirkişilerden 26/04/2019 tarihli rapor ile 05/07/2019 tarihli ek rapor alınarak davanın kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı T5 vekilinin istinaf...
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''Davacının misli ile değişim ve bedel iadesi talebinin reddine, davaya bedel indirim talebi olarak devam edilmesine,6.836,73 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine'' karar verilmiştir....
