Mahkemece, iddia, savunma, bilrikişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; mahallinde keşif yapılmış, keşif sonucu inşaatın biten kısımların dava tarihi itibariyle %... olduğu, bitmeyen ve sözleşmeye göre yapılması gereken kısımların dava tarihi itibariyle %... olduğu, işin %...'i yapılmadığı için fesih hakkının doğmuş olduğu, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle 2013 yılı sonu itibariyle sözleşme gereği arsa sahibine ödemesi gerektiği tazminat tutarının... TL olarak hesaplandığı ancak, davacı menfi zararı için somut bir delil sunamadığından menfi zarar talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, Dalaman Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, menfi zarara ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
Somut olayda, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye ya da geriye etkili olarak feshi kesinleşmediğine ve yüklenici kooperatifin imalâta devam etmesine engel teşkil eden bir hukuksal sebep bulunmadığına göre; mahkemece, yeniden keşif yapılarak, sözleşme konusu inşaatların arsa sahibi tarafından reddedilemeyecek derecede tamamlanmış olup olmadığının, inşaatların yapım oranının ne olduğunu, eksik ve kusurlar varsa giderim bedellerinin tutarının uzman bilirkişi kuruluna tespit ettirilmesi gerekmektedir. Sözleşme konusu inşaatların tamamlanmış olduğunun tespiti halinde, arsa sahibi davacının fesih davasının reddine; inşaatların %90 ve üzeri oranında yapılmış ve temerrüt koşullarının gerçekleşmiş olması durumunda da yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak; aksi halde de geriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilmelidir....
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin imalat bedeline ilişkin temyiz itirazları yönünden; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tazminat istemine ilişkindir. TBK'nın 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir....
Davacıların müşterek paydaş olmaları durumunda Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesi uyarınca paydaşların; el birliği mülkiyeti halinde de aynı Kanun'un 702. maddesi gereğince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasında ortakların iradeleri birleşmiş olduğu gibi, olağanüstü tasarruflardan sayılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasında da “oy birliği” sağlanmış olmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 75 ve 76. maddeleri hükümleri ve 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, maddi olayları açıklamak taraflara, hukuki niteleme ise hakime ait bir görevdir. Davada yüklenici ...'in arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklendiği ediminin ifasında “borçlu temerrüdüne” düşmüş bulunması sebebiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshinin istendiği açıklıkla anlaşılmaktadır....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GERKEÇE: Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile cezai şart tazminatı ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. HMK’nın 355.maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca; HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, uyuşmazlık konusu yapının sözleşmede belirtilen süre içinde yapılması gerekirken yapı ruhsatı dahi alınmadığını ve inşaata başlanmadığını beyan ederek sözleşmenin feshi, cezai şart tazminatı ve manevi tazminat istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalı tarafından yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır....
Davalı T3 'nin istinaf talebi yönünden yapılan incelemede; Davanın konusunu taraflar arasında yapılan düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ve taşınmazın hacizlerden arındırılmış şekilde tapu iptal ve tescil istemi oluşturmaktadır. Dava konusu olayda, davacı arsa sahibi, davalı şirketin yüklenici, diğer dahili davalıların ise haciz lehtarı şahıslar olduğu, davacı ile davalı şirket arasında düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı ve davalı tarafça sözleşmelerin geriye etkili feshi ile tapu iptal ve tescil kararı istinaf konusu edilmemiştir. İstinaf yoluna, taşınmaz üzerinde lehine haciz konulmuş bulunan davalı başvurmuştur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir....
Mahkemece, iddia, savunma, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, tapuda davalı yükleniciye pay devrinin yapılmış olması nedeniyle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli bir sözleşme haline geldiği, davaya konu taşınmazda inşaat yapımına başlanılamadığından sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesi gerektiği, davalılardan ... in taşınmazı satın aldığı tarihlerde yurt dışında çalıştığı ve ekonomik durumunun iyi olduğu, tapu kaydında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konulduğuna dair şerh bulunmadığı, davalılar arasında yakınlık ve akrabalığı bulunduğunun da ispatlanamadığı dikkate alınarak davalı ...'in de taşınmazın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı ... Ltd....
Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.12.2013 tarihli ve 2010/661 Esas, 2013/662 Karar sayılı kararı ile; davalı yüklenicinin binayı sözleşmeye ve imara aykırı olarak inşa ettiği, binanın imar planına uygun hâle getirilmesi için yükleniciye verilen süre ve ek sürelere rağmen yüklenicinin ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşaata devam ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dava konusu taşınmazın tapusunun iptali ile sözleşmeden önceki duruma dönülerek davacıların miras hisseleri oranında adlarına tesciline, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle müspet zarar kapsamında kalan kira alacağı isteminin ve yerinde görülmeyen manevi tazminat talebinin reddine, davalının dava konusu taşınmaza müdahalesinin önlenmesine ve taşınmaz üzerindeki kaçak yapının davalı yüklenici ... tarafından kal’ine karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı 10....
Dosyanın incelenmesinde; davalı ile dava dışı yüklenici arasında kat karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapıldığı, sözleşmeye göre 10 bağımsız bölümün yükleniciye verileceği, davacıya verilen bağımsız bölümün de yükleniciye verilecek bölümlerden olduğu, dava konusu bağımsız bölümün arsa sahibi tarafından 17/01/2008 tarihli resmi senetle satışının yapıldığı, daha sonra davalı arsa sahibi tarafından kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve satışı yapılan bağımsız bölümlerinin tapusunun iptali ve tescili için dava açıldığı, 7....
İlk derece mahkemesi kararına karşı, davalılar ... ve ... vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, teslimin ruhsat tarihinden itibaren 18 ay olarak kararlaştırıldığı ancak 12.08.2016 tarihinde ruhsat alınmasına rağmen 12.02.2018 tarihine kadar ve keşif tarihi itibariyle davalı yüklenici tarafından inşaata başlanmadığı bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine karar verilmesinde usûl ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığı, davacı arsa sahibinin vekili olarak satımda bulunan ...’un davalı yüklenici şirket temsilcisi olduğu, davalı ...’e bizzat arsa sahibinin yaptığı satış işleminde ise ...’un bu kez alıcı ... vekili olarak hareket ettiği, akraba oldukları anlaşılan davalıların henüz inşasına başlanmamış bir yapıdan inşaatın bizzat yüklenicisi ile muhatap olarak, bağımsız bölüm satın almaları nedeniyle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde iyiniyet iddiasında bulunmayacakları gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan...
