Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişmeli 27 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bina inşa edilmek üzere davacının davalılardan yüklenici Yaşar ile 3.4.2000 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, bilahare taşınmazda 14.9.2000'de kat irtifakı tesis edildiği, davalılarında kat irtifakı kurulan taşınmazdaki 1, 2, 3 ve 5 nolu bağımsız bölümler karşılığı pay satın aldıkları görülmektedir. Daha sonra kayıt maliki davacının yüklenici ile aralarında mevcut inşaat sözleşmesini onunla anlaşmak suretiyle 27.8.2001 tarihinde karşılıklı olarak feshettikleri anlaşılmaktadır. Davaya konu edilen bağımsız bölümlerin yüklenici tarafından değil, doğrudan kayıt maliki davacı tarafından satış yoluyla temlik edildiği, daha sonra bağımsız bölümler karşılığı payların davalılara intikal ettirildiği sabittir....
Davalılar arasında resmi şekilde düzenlenen 15.03.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin diğer davalıların maliki olduğu 4262 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerine bir bina yapım işini yüklendiği anlaşılmıştır. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir....
Mh. ... ada ... parsel sayılı taşınmaz için 'Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi’ başlıklı hukuken kat karşılığı inşaat sözleşmesi kabul edilen sözleşme imzalamışlar ve aralarında anlaştıklarını, düzenlenen bu sözleşmelere göre davacıya, arsa hisselerine göre bağımsız bölümler verileceğini, davacı, yaptığı bu kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle, taşınmazdaki hissesini Selçuklu Tapu Sicil Müdürlüğünün resmi akit tabloları ile yüklenici sıfatına sahip adı geçen bu davalı-yükleniciye devrettiğini, davacı ile yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmasına rağmen, yüklenici şirket sözleşmeden kaynaklı edimlerini tam olarak yerine getiremediğini, dava konusu bağımsız bölümlerin tapusunu davacıya vermesi gerekirken vermediğini, bu bağımsız bölümlerin başka malikler üzerinde olması ya da davalı üzerinde olupta üzerinde haciz, ipotek olduğunu düşündüklerini, dava konusu inşaatta ise şu anda neredeyse tam olarak bitmiş vaziyette olup sitede ortak yaşama geçilmiş durumda...
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay ......
Mahkemece, davalıların dava dışı yükleniciden alacağın temliki hükümlerine göre taşınmazı kullanmalarının haksız işgal niteliğinde olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacılar vekili temyiz etmiştir. Davacıların murisi ... ait 357 parselde inşaat yapılması için dava dışı yüklenici ... ile tarihsiz ve resmi şekilde (noterde) yapılmayan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığı, yüklenicinin inşaatı yarım bırakması nedeniyle Bağcılar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/262 E. - 1998/453 K. sayılı ilamı ve 15.Hukuk Dairesinin düzeltilerek onama kararı ile tarihi olmayan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine karar verildiği, hükmün 19.11.1998 tarihinde kesinleştiği, davalıların ise dava dışı yükleniciden harici sözleşme ile 6 nolu daireyi satın aldıkları, eksik imalatları tamamlayıp taşınmazda oturmaya devam ettikleri anlaşılmaktadr....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi KARAR Davacı, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden satın aldığı bağımsız bölümün bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre arsa sahibinden tahsilini istemiştir. Davanın açıklanan niteliğine göre 2797 sayılı Yargıtay K.nun 14.maddesi gereğince temyiz incelemesi 13.Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenle dosyanın görevli sözü edilen Yüksek Daire Başkanlığına gönderilmesine, 19.04.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
Noterliği 21.01.1998 tarih ... yevmiye numaralı gayrımenkul satış vaadi sözleşmesiyle davalı yükleniciden satın aldığını, satış bedelinin ödendiğini, binanın eksiksiz tamamlanmasından sonra 2003 yılında dava konusu taşınmaza taşındığını ancak tapuda devrin gerçekleştirilmediğinden bahisle davalı arsa sahipleri adına kayıtlı olan dava konusu 8 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptaliyle davacı adına tescilini istemiştir. Davalı ... vd vekili cevap dilekçesinde, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu apartmanın 05.02.1997'de bitirilmesi gerektiğini, Ankara 13. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2000/288 Değişik İş sayılı dosyasında 25.09.2000 tarihi itibariyle binadaki inşaat seviyesinin % 65 seviyesinde olduğu ve eksik kalan kısmın altı ayda tamamlanabileceğinin tepit edildiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin müteahhitle karşılıklı olarak.......
Davacı vekili, 20.06.2005 gün ve 20734 yevmiye sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye isabet eden 1 numaralı bağımsız bölümü davacının dava dışı yükleniciden harici satım sözleşmesi ile satın aldığını, davalı arsa sahiplerinin dava konusu taşınmazın bulunduğu binada yüklenicinin eksik bıraktığı işlerin teminatı olarak 1 numaralı bağımsız bölümün mülkiyetini davacıya devretmediklerini ileri sürerek, ... kaydının iptali ile davacı adına tescilini, mümkün olmaması halinde satım sözleşmesi gereğince davacının yükleniciye ödediği bedelin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili, tüketici mahkemesinin görevli olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, dava dışı yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı olarak dava konusu bağımsız bölümü zemin kata eklediğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur....
Noterliği'nin 10.10.2008 tarihli ve 24405 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, binanın yapılıp teslim edildiğini, müteahhit Şabettin Yıldırım'ın, kendisine düşen dairelerden 6. kat 19 numaralı dairenin, davacı müvekkiline satıldığını, parasının da eksiksiz olarak ödendiğini, dairenin fiilen müvekkiline teslim edildiğini ve 4 yıldır müvekkilinin zilyetliğinde bulunduğunu, müteahhit ile müvekkili arasında el yazılı bir sözleşmenin yanında, ayrıca Malatya 2....
Bu doğrultuda arsa malikinin yükleniciden kat ve cephe farkı talep etme hakkı bulunması halinde, davacının da bu hakka sahip olduğu tartışmasızdır. 03.07.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde " Arsa sahibi arsada yapılacak olan dairelerin 8 tanesine istediği blok ve istediği katta şerefiye farkı (kat farkı) vermemek kaydıyla sahiptir." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Somut olayda, davacının dairesini satın aldığı 2005 yılının 7. ayında yapılan kur'aya katılarak dava konusu daireyi çektiği anlaşılmaktadır. Davacı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre seçim hakkı bulunmasına rağmen kur'a ile isabet eden daireyi benimsediğine göre artık ödediği kat farkını yüklenici kooperatiften talep edemez. Bu durumda mahkemece, davalı kooperatif yönünden kat farkı talebinin reddi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır....
