Yerel mahkemece, dairemizin 08.03.2018 tarih, 2017/1623 esas ve 2018/353 karar sayılı kaldırma kararından önce verilen ilk kararda; kadının evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı olarak açmış olduğu boşanma davasının kabulü ile tarafların TMK'nın 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına, erkeğin boşanma davasının ise reddine hükmedilmiş olup davacı-karşı davalı erkek tarafından gerekçeli karar, yalnızca kadın yararına hükmedilen yoksulluk nafakası yönünden istinaf edilmiştir. Davalı-karşı davacı kadının kabul edilen boşanma davasına ve tazminat istemleri ile erkeğin reddedilen boşanma davasına karşı istinaf yoluna başvurulmadığından taraflar arasındaki boşanma hükmü 08.09.2017 günü mesai bitiminde kesinleşmiştir. Davalı-karşı davacı kadın ise bu kesinleşme tarihinden sonra 29.12.2021 tarihinde vefat etmiştir. Bu durumda tarafların evliliği ölümle değil; boşanmayla sona erdiğinden boşanma davası konusuz kalmıştır....

Medeni Kanunumuzda boşanma sebepleri özel ve genel boşanma sebepleri olmak üzere iki grupta düzenleme altına alınmıştır. Boşanma hukukuna yön veren temel ilkeler; irade ilkesi, kusur ilkesi, evlilik birliğinin sarsılması ilkesi, elverişsizlik ilkesi ve eylemli ayrılık ilkesi olarak beş grupta toplanmaktadır. Kanun’un 166. maddesinde yazılı boşanma sebebi esasen evlilik birliğinin sarsılması ilkesine dayalıdır. Söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır....

Dava, evlilik birliğinin sarsılması (TMK md. 166/1,2) nedenine dayalı boşanma davası ve fer'ileri istemine ilişkindir. Davacı kadının kabul edilen boşanma davası istinafın kapsamı dışında tutulduğundan taraflar arasındaki boşanma hükmü kesinleşmiştir. Yapılan incelemede; davalı tarafından Alanya 2. Aile Mahkemesinin 2019/598 esas sayılı dosyasında boşanma davası açıldığı, yargılama sonucunda davacı tarafça dava dilekçesindeki iddialarını ispata yarar delil sunulmaması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine karar verildiği, ancak kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır....

Aile Mahkemesinin 2005/542 esas sırasına kayıtlı boşanma istekli dava açıldığı davalı asılın davaya cevap verirken aleyhine açılan boşanma davasının reddi ile karşı yanın kusurlu olması nedeniyle boşanmalarına karar verilmesini istediği ve kusurlu olan davacı tarafından maddi ve manevi tazminat olarak 800.000 TL talep edildiği anlaşılmaktadır. Davacı eldeki davada, boşanma davasında karşı dava olarak talep edilen 800.000TL üzerinden hesaplanacak müvekkil vekalet ücreti ile, karşı yan aleyhine hükmedilecek vekalet ücretini istemektedir. Hemen belirtmek gerekirki; davalı, davacının muvafakatı olmaksızın başka bir avukatı vekil tayin ettiği için davacının istifa etmesi haklı nedene dayanmakta olup, bu nedenle vekalet ücretini isteme hakkına sahiptir. Ne varki, davalı boşanma davasına karşı dava olarak boşanma talebinde bulunmuş ve aynı zamanda fer'i talep olarak da tazminat istemiştir. Boşanma davası para ile ölçülemeyen bir dava olup maktu vekalet ücretine tabidir....

Zinaya dayalı boşanma ve Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olan boşanma davasında (TMK m.166/1,161 ) resen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf sebepleriyle sınırlı olarak (HMK md. 355) mahkememizce yapılan inceleme sonucunda; Dosya içerisinde bulunan davacı-karşı davalı erkek vekiline ait vekaletname genel vekaletname olup, boşanma davası ile ilgili özel yetkiyi içermemektedir. Boşanma davası açmak ve açılan davayı takip etmek kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanımı niteliğindedir. Bu bakımdan vekaletnamede bu hususta özel yetkiyi gerektirir (HMK m. 74)....

Taraflar anlaşmalı boşanma mutabakatında boşanmanın feri unsurları yanında ihtiyari olarak, ziynet ve ev eşyalarının paylaşımı, aralarındaki mal rejiminin tasfiyesi gibi hususlarda anlaşabilecekleri gibi, mal rejiminin tasfiyesi kapsamında yahut bundan bağımsız olarak bir kısım gayrimenkulün yahut sicile kayıtlı olan menkullerin tescili, menkullerin teslimi, bir miktar paranın ödenmesi, hisse devri ve bunun gibi bir çok hususu anlaşma boşanma protokolüne derc edebilirler. Anlaşmalı boşanma hükmünün kesinleşmesi ile birlikte boşanmanın feri niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın taraflara boşanma protokolünde yüklenilen edimler artık boşanmanın ayrılmaz bir parçası haline gelir. Boşanma protokolünde taraflara yüklenen edimlerin sebebi de tarafların iradeleri gereği münhasıran boşanma hükmüne bağlıdır....

Mahkemece, bilirkişi raporu da dikkate alınarak ve taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki 2 nolu bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Kural olarak boşanma davasında, boşanma ile birlikte talep edilen maddi ve manevi tazminat ve nafaka istemleri, boşanma talebine bağlı fer' i niteliktedir. Bu talepler herhangi bir harca tabi olmadan serbestçe istenebilir. Mahkemece de dosya kapsamına göre bu talepleri değerlendirir ve vekalet ücreti yönünden de boşanma davasında fer' i talepler dikkate alınmadan sadece boşanma yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu ücreti vekalete hükmedilir....

Ancak davalı-davacı erkeğin boşanma davasında verilen boşanma hükmü temyiz edilmeyerek tarafların boşanmalarına ilişkin hüküm kesinleştiğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. 2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle; yoksulluk nafakasında, nafaka yükümlüsünün kusurunun aranmamasına (TMK m. 175) göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersiz bulunmuştur. 3- Yukarıda 1. bentte açıklandığı üzere, davalı-davacı erkeğin boşanmaya sebep olan kusuru ispatlanamadığına göre, davacı-davalı kadının boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekir ise de: erkeğin kabul edilen boşanma davası temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olmakla kadının boşanma davasının konusu kalmamıştır....

Bölge adliye mahkemesince verilen bu karar, davalı-davacı kadın tarafından erkeğin boşanma davası yönünden temyiz edilmiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 166. maddesinde "evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerin her birinin boşanma davası açabileceği" hükme bağlanmıştır. Bu hükmü, tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamak ve değerlendirmek doğru değildir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır....

İlk hükmün; yabancı mahkemece verilen boşanma kararının tanınmasına ilişkin bölümü, taraflarca temyizin şümulu dışında bırakılarak kesinleşmiştir. O halde, yukarıda belirtilen düzenlemeler gereğince, tanıma kararıyla, taraflar yabancı ilamın kesinleştiği 8.4.2003 tarihinde boşanmışlardır. Türk Medeni Kanununun 169. maddesi, boşanma veya ayrılık davası açılınca hakimin, davanın devamı süresinde gerekli olan tedbirleri almasına ilişkindir. Başka bir ifade ile tedbir nafakası, yasal olarak boşanma davasının devamı süresince geçerli olan bir nafakadır.Yabancı ilamın tanınmasıyla, bu ilamın kesin hüküm etkisi, verildiği ülkedeki kesinleşmeden itibaren hüküm doğurur duruma geldiğine, bunu sonucu olarak oradaki kesinleşme tarihi boşanma tarihi olarak kabul edildiğine göre artık Türk Medeni Kanununun 169. maddesinin uygulanmasını gerekli kılan hukuki durum, o tarihten geçerli olmak üzere ortadan kalkmış demektir....